Fıkıh - İslâm İbadet ve Hukuk İlmi
Fıkıh ve mezhebler tarihi müellifleri meşhur mezheb imamlarını, rey ve eser taraftarlarındaki aşırılık ve itidali göz önüne alarak farklı gruplara yerleştirmişlerdir. İbn Kuteybe, Ahmed b. Hanbel'in ismini fıkıhçı olarak zikretmemiş, diğer üç imamı ise reyciler listesine almıştır (s. 216). Makdisi, Ahsenu't-teqâsîm'de, muhtemelen terimlere farklı manalar vererek bir yerde Ahmed b. Hanbel'i fıkıhçı değil, hadisçi olarak zikretmiş buna mukabil hanefi, maliki, şafii ve zahirileri fıkıh mezhebleri içine almış, bir yerde şafiileri ehl-i hadis, hanefileri ehl-i re'y saymış, bir başka yerde ise Ebu-hanife ve Şafii'yi reyci, İbn Hanbel ve tabilerini hadisçi olarak göstermiştir. Şehristani Malik, Şafii, Süfyan. Ahmed b. Hanbel ve Davud'un mensuplarını ehl-i hadis Ebu-Hanife ve mensuplarını ise ehl-i re'y olarak tesbit etmiştir. İbn Haldun'a göre ehl-i Hicaz eserci ve hadisçi, ehl-i Irak ise reycidir. Birincisinin imamı Malik, ikincisinin imamı Ebu-Hanife'dir. Şafii, Ebu-Hanife ve Malik'ten istifade ederek bu iki usulü mezcetmiştir. Ahmed b. Hanbel ise muhaddistir, ancak onun talebesi Ebu-Hanife'nin talebesinden okumuş, faydalanmış ve hanbeli fıkhını tedvin etmişlerdir.
Tedvin
Kısmen hadisler ve fıkhın daha önceki devirlerde toplanıp yazıya geçirildiği bilinmektedir. Bu iki ilim dalı dışındaki bütün İslâm ilimlerinin tedvini Abbasiler döneminde başlamıştır. Bunlar arasından sünnet, fıkıh ve fıkıh usulü ilimlerinin tedvini bu asırda önemli gelişmeler kaydetmiştir.
a) Sünnet: Konulara göre sünnetin kitaplara geçirilmesi bu dönemde gerçekleştirilmiş ve daha önce bu usule göre yazılmış bulunan fıkıh kitapları örnek alınmıştır. Hadis dalında meşhur olan altı kitabın (el-kütübü's-sitte) telifi de bu dönemde gerçekleştirilmiştir.
b) Fıkıh: Emeviler döneminde başlayan fıkhın tedvini, bu dönemde kemmiyet ve keyfiyet olarak zirveye ulaşmıştır. Abdullah b. Mübarek, Ebu-Sevr, İbrahim en-Neha'i, Hammad b. Ebi-Süleyman gibi fıkıh alimlerinin telif ettikleri fıkıh kitapları bize kadar ulaşamamıştır. İmam Malik'in, hadislerle beraber sahabe ve tabiun fetvalarını ve kendi ictihadlarını ihtiva eden el-muvatta'ı, İmam Muhammed'in el-Mebsût, el-Asar gibi kitapları, Ebu-Yusuf'un el-Harac'ı ve İmam Şafi'i'nin el-Ümm külliyatı zamanımıza kadar ulaşmış, üzerlerinde çalışmalar yapılmış ve defalarca basılmış eserlerdir. Sonraki fıkıh kitaplarına da örnek olan bu eserlerde takip edilen telif sistemi, bir konu (kitab, bab, fasıl) içine giren meseleleri ve hükümlerini bir araya getirmek, delillerini zikretmek, farklı ictihadlara cevap vererek bunları çürütmekten ibarettir. Fıkıh kitaplarında bu sistemin (meseleci, kazuistik usulün) takip edilmesinin sebebi, fıkıh hükümlerinin bir şekilde vahye dayanması zaruretidir; her meselenin hükmüne ait delilin (ayet, hadis veya bunları kaynak olarak kullanan istidlalin) ayrı ayrı zikredilmesi gerekmiş, bu sebeple küllî, umumî hükümlerden çekinilmiştir. Fıkıhçılar, fıkıh meselelerinin hükmünü çıkarırken dayandıkları, zihinlerinde tuttukları kaideleri, genel hükümleri, fıkıh (füru) kitaplarında değil, fıkıh usulü ve kava'id kitaplarında zikretmişlerdir.
c) Fıkıh Usulü: Fukaha arasındaki görüş ayrılıkları ve bunlarla ilgili münakaşalar tedvinden çok önce meydana gelmiştir. Bu ihtilaf ve tartışmalar bir yandan karşılıklı reddiye kitaplarının yazılmasına, diğer yandan da Fıkıh Usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur. Müctehidler, tartışmaları ve ihtilaf sebeplerini dağınıklıktan kurtarmak ve bir temele oturtmak için kullandıkları delilleri, delillerden hüküm çıkarma ve yorumlama, deliller çelişir gibi göründüğünde uzlaştırma kaidelerini derleyip yazmak durumunda kalmışlar, bu da "usulü'l-fıkh" ismiyle anılan bir ilim dalını oluşturmuştur. Daha sonraki devirlerde yazılan bazı fıkıh usulü kitapları da, belli bir müctehidin ictihadları ile ortaya koyduğu hükümler (füru) incelenerek elde edilen usul kaidelerinin derlenmesi şeklinde yazılmıştır. Ebu Yusuf ve Muhammed'in Usul konusunda da kitap yazdıkları zikredilmişse de bunlar zamanımıza ulaşmamıştır. Elde bulunan ilk Usul kitabı İmam Şafi'i'nin, "Kur'an ve onun hükmü açıklama metodu, nasih-mensuh, haber-i vahid, kıyas, istihsan, sünnet ve Kur'an ile ilişkisi, hadislerin gizli kusurları (ilel), icma, ictihad ve ihtilaf" konularını ihtiva eden er-risale'sidir. Fıkhın füru ve usulü tedvin edilirken "farz, vacib, mendub, sünnet, haram, mekruh, şart, rükün, illet, sebep" gibi daha önceki dönemlerde kavramları kesinlik kazanmamış terimler yaygın olarak kullanılmaya başlanmış, daha ziyade vuzuh ve kesinlik kazanmıştır.
Abbasilerin son zamanları ile Selçuklular devri fıkhın duraklama dönemidir. Merkezi hakimiyetin sarsılması ve birçok İslâm devletinin kurulması, bu devletlerin aralarında savaşıp barışmaları, çeşitli kültürlerin birbirine karışıp karşılıklı etkileşimin hasıl olması, hak ve batıl birçok fikir cereyanının, inanç ve düşüncenin ortaya çıkıp yayılmasına paralel olarak bu devrede düşünce hayatında müsbet gelişmeler olmuş, ilimler ilerlemiş, kültür zenginleşmiştir. Ancak fıkıh ilminde tekamül grafiğinin yükselmesi durmuş, çizgi paralel, hatta aşağıya doğru seyretmeye başlamıştır. Artık büyük müctehidler, mezheb imamları devrinin hür ve mutlak ictihadı, Kitap ve Sünnet kaynaklarından hukukî ve dinî hayata doğrudan çözümler ve aydınlık getiren çalışmalar durmuş, onun yerini taklitçilik ruhu almaya başlamış, sonu gelmez, faydasız tartışmalar yagınlaşmış, mezheb taassubu yerleşmiş ve ictihad kapısı kapanmıştır.
1. Taklit ruhu veya zihniyyeti: Fıkıh ile meşgul olan alimler ile halkın kendilerini, ictihadı terkederek belli bir müctehide bağlanma mecburiyetinde hissetmeleri, müctehidlerin rey ve ictihadlarını vahiy gibi bağlayıcı telakki etmeleri "taklit zihniyeti"dir ve bu zihniyet bu dönemin eseridir. Hanefi fıkıhçılarından Ubeydullah el-Kerhî'nin (340/951) şu ifadesi taklit ruhu ve zihniyyetinin tanımı gibidir:
"Mezhebimizin hükmüne uymayan her ayet ya tevil edilmiştir, yahut da mensuhtur; muhalif hadisler de böyledir; ya tevil edilmiş, zahiri manalarıyla alınmamıştır, yahut da hadis mensuhtur." Bu anlayışa göre fıkıhçıyı bağlayan ayet ve hadisler değil, mezheb imamlarının sözleridir; bir ayet veya hadis bu sözlere aykırı gözükürse yine imamın sözü alınacak, naslar ise buna göre yorumlanacak veya hükümden kaldırılmış sayılacaktır. Şafii mezhebinden, İmamu'l-Harameyn'in babası Abdullah b. Yusuf el-Cüveyni (438/1046)'nin, mezheb taassubunu terkederek sahih hadislere dayalı el-Muhit isimli bir kitap yazma teşebbüsünden, el-Beyhaki'nin tenkidi üzerine vazgeçmesi de aynı zihniyetin bir başka tezahürüdür. Taklit zihniyyetinin yerleşip kökleşmesini sağlayan amiller vardır:
a) Yetişkin talebe: Her mezheb imamının iyi yetişmiş, yaşadıkları dönemde halkın saygısını ve güvenini kazanmış öğrencileri olmuştur. Kendileri de alim olan bu öğrencilerin hocalarına karşı besledikleri aşırı saygı ve bağlılık, vazife ve menfaatlerde üstadın öğrencilerine verdikleri öncelik daha sonraki öğrencileri ve halkı etkilemiş, gittikçe taklit zihniyetinin kökleşmesine zemin hazırlamıştır.
b) Siyaset, kazâ ve vakıf menfaatleri: Menfaat ve mevkilerin belli bir imamın öğrencilerine verildiği zamanlarda ictihad ehliyetini elde edenler, menfaati tercih ederek bu sıfatlarını açıklamamayı, ictihadlarını, imamın mezheb ve usulü içinde yürütmeyi (ictihad fi'l-mezheb'i) tercih etmişlerdir. Daha önceki dönemlerde kadılar, müctehidler arasından seçilirdi, giderek hukukî istikrar ihtiyacı ağır bastı, ictihadları kitaplaştırılmış bir müctehide bağlı kadılar tercih edildi. Devlet başkanları (sultanlar) ve vezirlerin belli bir mezhebi iltizam etmeleri de vazifelerin verilmesinde bu mezhebe bağlı alimlere öncelik sağlıyordu. Bu cümleden olarak Selçuklular daha ziyade hanefi mezhebini tervic etmişlerdir. Ebu-Yusuf'ten beri Abbasilerin bu mezhebe meyilleri ile Selçuklu siyasetine uygunluğu bu tercihte rol oynamıştır. Tuğrul Beyin veziri el-Kunduri'nin, eş'ari ve şafiilere baskı ve zulmüne son vererek bu mezheblere bağlı alimlerin memleketlerine avdetini sağlayan Nizamu'l-mülk'ten sonra şafii mezhebi de ülkede hayat hakkı elde etmiştir.Doğuda Gazneli Mahmud, Batı'da (Mısır'da) Selahaddin Eyyubi de şafii mezhebi için aynı imkânı sağlamışlardır. Bazı vakıf menfaatlerinin belli bir mezhebe bağlı alim ve öğrencilere tahsis edilmesi de taklit ruhunun yerleşmesine yardım etmiştir.
c) Tedvin: Müctehidin mezhebinin tedvin edilerek kitaplara geçirilmesi, istifade için başvurmayı kolaylaştırmış ve bu gelişme hem o mezhebin yaşamasına yardımcı olmuş, hem de yetişenleri tembelliğe sevketmiştir.
2. Münazara ve münakaşalar: Gerçeği bulmaya yönelik tartışmaların faydalı olduğunda şüphe yoktur. Ancak bu dönemde fıkıh alanında sürdürülen tartışmaların amaç ve kemmiyetinde olumsuz gelişmeler olmuştur. Gazzali'nin tesbitine göre bu dönem tartışmalarının amacı nüfuz kazanmak, bilgili görünmek, mezhebin propagandasını yapmak, idarecilere şirin gözükmektir. Tartışmalar aşırı derecede çoğalmış ve yaygınlaşmıştır. Başta Irak ve Horasan olmak üzere hiçbir büyük merkez yoktur ki, orada iki büyük alim arasında tartışma yapılmamış olsun.
3. Mezheb taassubu: Daha önceki dönemde de bir müctehidin ictihad usulü ve bu usule göre çıkardığı hükümler mecmuası manasında mezhebler ve bu mezheblerin tabileri bulunmakla beraber mezheb taassubu yoktu, mezhebler arasına duvarlar çekilmemişti, fıkıh alimleri birbirleriyle görüşür, karşılıklı istifade ederler, halk da gerektiğinde birden fazla müctehidden faydalanırdı. Üçüncü asırdan itibaren başlayan mezheb taassubu gittikçe güçlendi ve adeta düşmanlığa dönüştü. Taassubun çeşitli tezahürleri vardı:
a) Tefrika, fitne ve tahrip: Mezhebleri farklı olanların birbiri arkasında namaz kılamayacakları, nikahlarının sahih olmayacağı gibi bölücü telakkiler yayılmış, Bağdad, Rey, Isfahan, Merv şehirlerinde fıkıh mezheblerine mensup guruplar birbirleriyle vuruşmuşlar, nice can ve serveti telef etmişlerdir, Taberî, İhtilaf kitabında, Ahmed b. Hanbel'in görüşlerine yer vermedi diye hanbeliler tarafından taşa tutulmuş, vefat ettiği zaman ancak gece defnedilebilmiştir.
b) Hatada ısrar: taklid, delilsiz olarak uyma ve bağlanma olduğu için karşı tarafın delili kuvvetli, ictihadı isabetli de olsa hatada ısrar edilmiş, "benim imamım en doğrusunu bilir" zihniyetinden hareket edilmiştir.
c) Muhaliflerin yıpratılması: İmamlara, mezheb fıkıhçılarına delile dayanarak muhalefet edenlere hücum edilmiş, bulundukları çevrede dışlanmaları için elden gelen yapılmıştır.
d) Dördüncü asırdan önce en şerefli bir iş ve farz-ı kifaye derecesinde bir ibadet olarak bilinen ictihada karşı çıkılmış, bu sıfat ve ehliyetlerini açıklayan alimlere eziyet edilmiş, yeni yetişenlerin de cesaretleri kırılmıştır. Bu sebeple dördüncü asırdan itibaren "mutlak müstakil ictihad" nadir hale gelmiş, mezhebde ve meselede ictihad birkaç asır daha devam etmiş. Giderek o da azalmış ve yerini koyu taklide terketmiştir. Mezheb imamlarının müctehid talebelerindensonra başlayan bu devirde tedvin hareketini, takip edilen usul ve gaye bakımından birkaç guruba ayırmak gerekir:
1. Mezheb hükümlerinin usul ve dayanaklarını tesbit için yazılan kitaplar: İctihad hareketi duraklayınca yürüyen hayatın ihtiyaçlarını karşılamak ve imamlardan sonra meydana gelen boşlukları doldurabilmek için "tahric" diye -daha önceki uygulamadan farklı- yeni bir usul icad edilmiştir; bunu yapanlar (ehlü't-tahric, el-muharricun) önce imamın ictihadlarını inceleyerek her bir hükümde dayandığı usul ve illeti tesbit etmekte, sonra bunu esas alarak emsal hükümler üretmektedirler. Ebü'l-Haseni'l-Kerhi (340/951) ve Debbûsi (439/1039)'nin risaleleri ile Ebu-Bekir-Razî el-Cessas (370/980), Ali b. Muhammed el-Ezdevî (383/1090), Şemsü'l-eimmeti's-Serahsi (483/1090)'nin usul ve fürua dair kitapları bu maksatla yazılmıştır. İmam Şafi'i usulünü bizzat yazdığı için şafii mezhebinde fürudan usule değil, tersine bir metod gelişmiştir. Aynı fıkıh döneminde, usulden hareket eden ve "şafii veya kelamcılar mesleği" denilen bu usule göre de kitaplar yazılmıştır. Ebu'l-Huseyni'l-Basri (413/1022)'nin el-Mu'temed, İmamu'l-Harameyn el-Cüveyni (478/1085)'nin el-Bürhan, Gazzali (505/1111)'nin el-Müstesfa isimli usul kitapları bu nev'in seçkin örnekleridir. 2. Tercih amacına yönelik eserler: Mezheb imamlarının ictihadları talebeleri tarafından derlenip yazılırken birbirini tutmayan ve açıklamaya muhtaç bulunan ictihad ve reyler de bir araya gelmiştir. Bunların imama ait ve muteber olanlarını böyle olmayanlardan ayırmak için yapılan çalışmalara tercih denilmiş; bu da rivayet ve dirayet diye iki nevi olmuştur.
Rivayet bakımından tercih, imamın kavlini nakleden ravinin (öğrenci fakihin) güvenilirliğine göre yapılmaktadır. Bu cümleden olarak hanefiler, İmam Muhammed'in kitaplarından mevsuk olarak nakledilenleri tercih etmişlerdir. Ebu-Hafs el-Kebir, el-Cevzecani gibi hanefilerin rivayetlerine dayanan kitaplar bu kabildendir ve bunlara "zahiru'r-rivaye" denilmektedir. Daha zayıf rivayetlerle nakledilenler ise "nadiru'r-rivaye ve nevadir" adını almaktadır. Şafiiler er-Rabi'in rivayetini, el-Müzenî ve diğer öğrenci ravilerin rivayetlerine tercih etmişlerdir. Malikiler ise İbnu'l-Kasim'in rivayetini daha sağlam bulmuşlardır.
Bir imamdan nakledilen ve rivayet yönünden eşit derecede mevsuk bulunan veya biri imama, diğeri yine mezhebin imamı sayılan talebesine ait bulunan iki zıt görüşten birini, Kitab'a, Sünnet'e, usule bakarak tercih etme işi de "dirayet yoluyla tercih"tir ve bu dönemde başlamıştır. Bu nevi çalışmaların hâlâ kullanılan örnekleri vardır: İmam Muhammed'in mevsuk altı kitabını el-Hakimu'ş-şehid el-Mervezi (334/945), el-Kafi isimli eserinde özetlemiş, Serahsi de bu eseri el-Mebsut isimli kitabında şerh ve ikmal eylemiştir. İmam Malik'in mezhebini ihtiva eden el-Müdevvene'yi, İbn Ebi-Zeyd el-Kayravani (386/996) ve Ebu-Sa'id el-Berad'i (372/982) yukarıda açıklanan usulü kullanarak ihtisar etmişlerdir. Şafiilerden eş-Şirazi'nin el-Mühezzeb'i, Gazzali'nin Basit, Vesit ve Veciz isimli kitapları da aynı nev'in örnekleridir.
3. Mezheb savunmasına yönelik kitaplar: Mezheblerin farklı, birbirine ters düşen hükümlerini bir kitapta toplayıp mukayese ederek bir sonuca varmak istiyen fıkıhçılar "el-Hilaf" ismiyle bilinen yeni bir fıkıh bilim dalı meydana getirmişlerdir. Bunlar da iki guruba ayrılır.
Birinci gurubun amacı kendi mezhebini savunmak, diğer mezheblerin delillerini çürütmektir; yukarıda zikredilen kitaplar bu nev'in de örnekleri sayılabilir; ayrıca Debbusi'nin bu mevzudaki eseri ilk hilaf kitabı olarak kaydedilmiştir. İkinci gurubun gayesi ise İslâm'ın umumi olarak bağlayıcı ve muteber delillerinden hareket ederek fıkıhçıların ihtilaf ettikleri hükümleri incelemek ve isabetli olanı tesbite çalışmaktır. Taberi'nin İhtilafu'l-fukaha'sı böyle bir eserdir. İbn Rüşd'ün (595/1198) Bidayetu'l-müctehid nihayetu'l-muktesıd, İbn Kudame'nin (620/1223) el-Muğni, İbn Hazm'in (456/1063) el-Muhalla isimli kitapları kısmen de olsa bu tercih çalışmalarına örnek olarak zikredilebilir.
Bu fıkıh döneminde adliye teşkilatı ve kanunlaştırma konularında da önemli gelişmeler olmuştur. Abbasiler devrinin birinci döneminde (H. 232-334) giderek ictihad hareketi duraklamış, mezhebler doğmuş ve kadılar hükümlerini bu mezheblerden birine göre -mesela Irak'ta hanefi, Şam ve Mağrib'de maliki, Mısır'da şafii mezhebine göre- vermişlerdir. Mahkemeye, kadının bağlı bulunduğu mezheb dışından biri başvurduğunda kadı, o dava için, davacının mezhebinden bir naib tayin etmiştir.
Kadıların vazife ve salahiyetleri genişlemiş, daha önce medeni ve cezai davalara bakan kadılar artık vakıflar, vasiler, emniyet, belediye işleri, darbhane, hazine işleriyle de meşgul olmuşlardır. Hem duruşma yazıya geçirildiği, hem de yazılı vesikalara önem verilir olduğu için fıkha, "şurut" ve "sicillat" gibi kavramlar ve müesseler girmiştir. Abbasilerin ikinci döneminde (H. 334-656) bilhassa şii Büveyhilerin Bağdad'a hakim oldukları zamanda kadılık makamına, önemli bir meblağ ödenerek gelinebilmiş, bunun sonucu olarak dava taraflarından mahkeme harcı alınmıştır. Selçukluların hakimiyet bölgesinde kaza, umumi hatlarıyla Abbasilerin ilk döneminde olduğu gibidir. Hanefi ve kısmen şafii mezhebine göre hüküm verilmiştir. Şer'i mahkemelerin yanında kamu düzenini bozan veya siyasî yönü bulunan suçlara bakan "örfi mahkemeler" kurulmuştur. Ayrıca ordu mensuplarının şer'i davalarına bakan "kadı-askerlik" kurumu da faaliyete geçirilmiştir. Selçukluların, Uygurlar ve Hazarlar'da mevcut din ve dünya işlerini birbirinden ayıran bir devlet telakkisini ilk defa İslâm aleminde uyguladıkları, kamu menfaatini korumak için dini hukukun (fıkhın) nazari ve dar kalıplarını terkettikleri iddiası bilgi eksikliğine ve acele edilmiş bir genellemeye dayanmaktadır. Bu iddiaya delil olarak halifelerin dünya işlerine karıştırılmamaları, şeriata aykırı vergiler ve cezalar, bazı Türk örfü adetlerinin uygulanması ve askeri ikta gibi bazı toprak tasarrufları ileri sürülmüştür. Sözde halifelerin dünya işlerine (iktidara) karıştırılmaması onların iktidarsızlıklarından kaynaklanmıştır, görünüşte halifeye bağlı bulunan sultanların uyguladıkları hukuk İslâm hukukudur. Kamu menfaatini korumak için -buna ters düşer gibi gözüken-nasların askıya alınması, fıkıh hükümlerinin terkedilmesi, Hz. Ömer zamanından itibaren yine fıkıh (şeriat) içinde yer alan maslahat ve zaruret prensipleri çerçevesinde gerçekleştirilmiştir. İslâm'ın kesin hükümlerine aykırı olmayan örf ve adetlerin uygulanması Hz. Peygamber'den beri cari olmuştur. Ikta usulü yine kamu yararı prensibine bağlı olarak Hz. Ömer devrinde başlamıştır, Nizamu'l-mülk'ün yaptığı bunun bir nev'i olan askerî ikta uygulamasıdır. Şeriatın belirlediği suç ve cezalar dışında kalan suçlar için belli cezaların verilmesi "tazir" alanına girer ve bu uygulama, İslâm'ın, ülü'l-emre tanıdığı salahiyete dayanmaktadır. Bir ferdin, toplumun, devletin herhangi bir uygulaması, niyet ve beyan şeklinde İslâm'ı terketmeye dayanmayıp, meşruiyetini -zorlama yorumlarla da olsa- dinden aldığı müddetçe laik ve din dışı oluştan, şeriatın terkedilmesinden söz edilemez.
Moğol istilasından Mecelle'ye kadar süren dönem fıkhın gerileme çağıdır. Hukuk ilmi ve kurumlarının gelişmesinde onu uygulayan yönetim ve devletin rolü önemlidir. Abbasi ve Selçuklu hakimiyetine son veren Moğollar, İlhanlı hükümdarı Gazan Han'a kadar (1271-1304) devleti, Cengiz yasasına göre idare etmişler, halkı şahsî ve dinî işlerinde serbest bırakmışlardır. Halk ve fıkıhçılar belli mezheblere sımsıkı sarılmış bunları bir meşru savunma aracı olarak kullanmışlar, ictihada ve mezhebler arası iletişime kapılarını kapamışlardır. Çeşitli maksatlarla yapılan seyahatler yoluyla fıkıhçılar arasında kurulan bağlar ve ilişkiler bu dönemde zayıflamış, her mezheb fıkıhçısı kendi kabuğuna çekilmiştir. Müctehidlerin ve talebelerinin fakih yetiştiren kitaplarının okunması terkedilmiş, onların yerine hazır hüküm ve bilgileri, delilsiz, tahlilsiz, tartışmasız- nakleden kitaplar okunur olmuştur. Medreselerde belli zaman içinde fıkhın bütün konularını okutabilmek için başlatılan ihtisar ve metin yazarlığı giderek bir san'at şeklini almış, bilmece haline gelen metinlere bu defa şerhler ve haşiyeler yazma gereği hasıl olmuştur. İctihadın çözüm getiren ışığı söndürülünce yürüyen hayatın ihtiyaçları, amaçtan uzak, şekle bağlı yorumlar ve hileler (el-hiyel ve'l-meharic) ile karşılanmış, bu da fıkhın, Müslüman hayatını kuşatma kabiliyetini olumsuz etkilemiştir.
Mısır Abbasileri ve Memlukler devirlerinde, bir ara Mısır, Suriye, Yemen gibi bölgelerde ictihad hareketi canlanır gibi olmuş, ancak teşvik görecek yerde baskı ve hücuma maruz kaldığından yaygınlık kazanamamıştır. Hicri altıncı asrın ortalarından itibaren Kuzey Afrika'da ve özellikle Fas çevresinde, devlet eliyle bir ictihad hareketi başlatılmış, fakat başarılı olamamıştır. Muvahhidilerin hükümdarı Abdulmümin b. Ali'nin tasarladığı, oğlunun ve özellikle torunu Ebu-Yusuf Yakub b. Mansur'un (595/1199) yürüttüğü bu hareketin amili, zahiriyye mezhebine mensup bulunan yönetimin, halkın maliki fıkıh kitaplarına mahkum olarak ana kaynaklarla alakalarının kesilmiş olduğunu görmeleridir. Fıkıhçıları yeniden ana kaynaklara döndürebilmek için maliki fıkıh kitaplarının okutulması yasaklanmış, ele geçirilenler yakılmış, bunların yerine on hadis kitabının (altı kitaptan İbn Mace'nin Sahih'i dışındaki beşi, Muvatta, Beyhaki ve Darakutni'nin Sünen'leri, Bezzar ve İbn Ebi-Şeybe'nin Müsned'lerinin) ihtiva ettiği hadisler konularına göre derlenerek yazdırılmış, öğretim ve uygulamanın bu kaynaklardan yapılması emredilmiş, başarılı olanlara mükâfatlar verilmiştir. Ancak bu hareketin arkasında bir zahiriyye temayülünün bulunması, baskı yapılması ve yönetimin değişmesinden sonra yeni yöneticilerin, eskilere ait her şeyi yıkma ve değiştirme arzuları hareketi başarısız kılmıştır.
Bu dönemde, Gazan Han'dan önceki Moğol hakimiyeti dışında kalan zamanlarda, İslâm ülkesinin hakimiyet bölgelerinde İslâm hukuku (şeriat) uygulanmıştır. Umumi olarak kamu hukuku alanında, İslâmî esaslar ve hükümler çerçevesinin dışına çıkılmadan örf-adet ve kanunnameler, hususi hukuk alanında ise fıkıh ve fetva kitapları gereken yerlerde kanun gibi kullanılmıştır. Akkoyunlular, Memlukler ve Beyliklerden intikal etmiş kanunlar bulunmakla beraber derlenmiş, tipik, en eski kanunnamelerden günümüze gelenler Osmanlılara aittir. Bu kanunnameler de, Selçuklular devrindeki uygulamalarda olduğu gibi maslahat, zaruret ve ülü'l-emre verilen salahiyete dayanılarak hazırlanmış ve yürürlüğe konmuştur. J. Schacht'ın da işaret ettiği üzere kanunnameler "hükümlerine karşı gelmemek ve mer'iyete halel vermemek şartıyle dini hukukun noksanlarını doldurmaya çalışan formel kanunlardır". Kadılar, tazir cezaları, toprak hukuku gibi konularda bu kanunnamelere, kamu ve özel hukukun diğer alanlarında ise fıkıh ve fetva kitaplarına göre hüküm vermişlerdir. Kadıların hükümde tabi olacakları mezheb, kullanabilecekleri fıkıh ve fetva kitapları ile bunlarda bulunan ihtilaflı hükümlerde tercih usulü, ilgili eserlerde (ukudu-resmi'l-mütfi, edebü'l-müfti ve'l-kadi) açıklanmış, bazı zamanlarda bu konu ile ilgili fermanlar da çıkarılmıştır.
Mecelle'den günümüze kadar devam eden dönem, fıkhın uyanma, canlanma, kanunlaşma çağıdır. Cemalleddin Efganî ve tabilerinin başlattığı uyanış ve kalkınma hareketinin programında ictihadın önemli bir yeri vardır. Programa göre yeni bir İslâm dünyası kurulurken ihtiyaç duyulan çözümler ve mevzuat, bir yandan çeşitli fıkıh mezheblerine ait ictihadlardan tercihler yapılarak, diğer yandan gerektiği yerlerde ictihad edilerek ortaya konacaktır. Fıkıhta ictihad ve tercih hareketi Osmanlı ülkesinde, Mecelle'nin tedvinini etkileyememiş, bu kanun hanefi mezhebinin fetvaya esas olan hükümlerinden derlenmiştir. Ancak hareket, bazı Daru'l-fünun hocaları ile Sırat-ı müstakim, Sebilürreşad gibi mecmuaların yazarlarına tesir etmiş, bunlar çeşitli kitap ve yazılarında ictihadı savunmuşlardır. Mısır'da Abduh'un öğrencilerinden R. Riza el-Hüseyni'nin çıkardığı el-Menar dergisinde bir yandan ictihad hararetle savunulmuş, taklide şiddetle cephe alınmış, diğer yandan ictihad ve tercih mahsulü fetvalar, yorumlar ve çözümler neşredilmiştir. Aynı hareketin izlerini Hindistan'dan Fas'a, Kazandan Yemen'e kadar o günkü İslâm dünyasının çeşitli ilim müesseselerinde, ulemasında ve mevzuatında görmek mümkündür. Bu dönemde fıkıh araştırma ve uygulamalarında önemli gelişmeler kaydedilmiştir:
1) Kanunlaştırma hareketi başlamıştır. Bundan önceki dönemlerde görülen kanunlar, fıkhın kanunlaştırılmasından ziyade, fıkıh kitaplarına girmeyen hukukî alanlardaki boşlukları, şer'i esaslara göre doldurma mahiyetinde idi. Bu dönemde başlayan hareket, fıkhın kanunlaştırılmasına, mahkemelerde kullanılan fıkıh ve fetva kitaplarının yerini, usulüne göre hazırlanmış şer'i kanunların almasına yöneliktir. Devre ismini veren Mecelle kanunlaştırma hareketinin ilk önemli adımını teşkil etmiş, arkasından bütün İslâm dünyasında hızlı bir kanunlaştırma faaliyetine girişilmiştir. Mecelle'nin vaz'ına sebep olan dış ve iç amiller vardır. Devletin, İngiltere, Avusturya, Fransa gibi siyasî ve iktisadî ilişkiler içinde bulunduğu devletlerin, azınlıkları da bahane ederek yeni mahkemelerin kurulması için baskı yapmaları ve bilhassa Fransız büyük elçisinin gayreti ve içeriden bazı devlet ricalinin desteği ile Fransız Medeni Kanunu'nun tercüme edilerek olduğu gibi iktibası fikrinin güç kazanması dış amillerdir. Nizamiye mahkemelerinin bazı davalarda şer'i hükümlere ve dolayısıyle bunları ihtiva eden kanunlara ihtiyaç duyması, şer'iye mahkemelerinde vazife yapan hakimlerin fıkıh ve fetva kitaplarından hüküm çıkarmada zorlanmaları, bu kitaplarda yer alan bazı ictihadların eskimiş olması ve "zamanın değişmesi ile ahkamın da değişeceği" kaidesine göre değişme ihtiyacının hasıl olması da iç amillerdir. Osmanlılarda Mecelle vaz'ının (fıkhın bir kısım hükümlerinin kanunlaştırılmasının) zikredilen amilleri gibi İslâm dünyasında kanunlaştırma (taknin, codification) hareketinin de mücbir sebepleri vardır:
a) Milli ve milletlerarası hukuk ve ilişkiler gelişmiş, kanunî şirketler, komisyon, sigorta, çok taraflı anlaşmalar gibi yeni kurum, kavram ve ilişkiler ortaya çıkmıştır fıkıh kitapları bunları ihtiva etmemektedir.
b) Hanefiler başta olmak üzere bazı müctehidlerin caiz görmedikleri akdi şartlara ihtiyaç hasıl olmuştur.
c) Malî, hukukî ve siyasî sebeplerle hükümetler; akarlara ve taşınmazlara ait tasarrufları düzenleme ve sağlamlaştırma ihtiyacını hissetmişlerdir; tapu ve kadastro kanunları bu ihtiyaçtan doğmuştur.
d) Dava, muhakeme ve icra gibi konularda yeni usul ve kaideler gerekmiştir; Usul, icra, iflas, noterlik kanunları bu ihtiyacın eseridir.
e) Eski zamanların sosyal, siyasî ve ictimaî şartları içinde oluşmuş ictihadlar, yeni zamanların ihtiyaçlarına cevap veremez olmuştur; tek mezhebi aşan, gerektiğinde yeni ictihadlarla üretilecek olan kaidelere, hükümlere zaruret hissedilmiştir. İleride, son dönemde fıkhın uygulanması bahsinde örnekleri görülecek olan bu yeni kanunlar, kaynakları bakımından iki guruba ayrılır:
Birinci grupta yabancı ülkelerden iktibas edilen kanunlar vardır; bunların muhakeme usulü ile ilgili olanları İslâm hukukuna oldukça uygundur, diğer kamu ve özel hukuk alanlarına ait bulunan kanunlar ise temelde ve teferruatta büyük farklar, zıtlıklar arzeder. Bu kanunlar batı insan, aile, cemiyet, iktisat ve siyaset anlayışının birer aynaları gibidir. İkinci gurupta yer alan yerli ve İslâmî köke bağlı, fıkıh ve ictihad kaynağına dayalı kanunlar, şekil itibariyle Batı kanunlarına benzemekle beraber muhtevaları İslâm hukukuna, milli örf ve adetlere dayanmaktadır.
Kanunlaştırma hareketinde İslâmî kanunların tasarılarını hazırlayanlar iki farklı yol takip etmişlerdir:
a) Bazı konularda diğer mezheblerden de ictihadlar almakla beraber prensip olarak belli bir mezhebi kanun kalıbına sokmak, yahut kanunlaştırma işinde mezheb fıkhını temel almak.
Ülkenin resmi mezhebinin hanefi mezhebi olduğu, fetva ve kazada bu mezhebin esas alınacağı konusunda ilk fermanı Yavuz Sultan Selim çıkarmıştır, Mısır'ın fethini müteakip burada da dört mezheb kadısının hükmüne son verilmiş, Türk kadısı dört mezhebe göre hükmetmiştir. Resmi tek mezheb uygulaması asırlarca devam etmiş, ilk kanunlaştırma hareketini de etkilemşitir. Mecelle ve Mısır'da adliye veziri Kadir Paşa'nın, Mecelle gibi kullanılmak üzere hazırladığı Mürşidu'l-hayran (641 madde olup 1890) yılında Mısır hükümetince neşredilmiştir) bu usulün nisbeten eski örnekleridir. Ezher Üniversitesine bağlı bulunan İslâm Araştırmaları Enstitüsünde kurulan komisyon dört mezhebin fıkhını, her biri ayrı bir kanun mecmuasında olmak üzere kanun kalıbına sokarken bu yoldan yürümüştür. Aynı şekilde Pakistan İslâm Cumhuriyeti yönetimi, ceza, zekat, öşür, kısas ve diyet kanunlarını çıkarırken hanefi mezhebini esas alarak bu yolu izlemiştir. 1905 yılında Tunus'ta, Zeytuniyye Üniversitesinden bir ulema heyeti ile şer'iye mahkemesinden belli sayıda hakim, maliki mezhebine göre bir borçlar kanunu hazırlamışlar ve bu kanun 1906 yılından itibaren yürürlüğe konmuştur.
b) İslâm hukukunun bütün mezheblerini bir bütün kabul ederek her mezhebin amaca uygun hüküm ve ictihadlarını seçmek suretiyle kanun taslakları hazırlamak.
Mecelle'den sonra İslâm dünyasında başlayan uyanış hareketi Türkiye'yi de etkisi altına aldığı için 1917 de yapılan aile kanunu (Hukuk-ı aile kararnamesi) birden fazla mezhebin ictihadını ihtiva etmiştir. Mısır, Güney Yemen ve Sudan'da yapılan kanunlarda da bu yol takip edilmiştir. Ancak bu kanunların çoğu acele ile hazırlandığı, gerekli ilmi araştırmalara dayanmadığı, kanun tekniğine göre eksikleri bulunduğu ve kapsayıcı bir bakış açısı içinde bütün İslâm hukukunu ihtiva edemediği için yürürlüğe konduktan bir müddet sonra yeniden ele alınmaları gerekmiş, önemli tadillere ve eklere ihtiyaç hasıl olmuştur.
2. Bir zamanlar örfen yasaklanmış gibi kabul edilen, ancak gerçek İslâm hukukunu öğrenmek ve ictihad melekesini elde etmek için görülmesi, okunması zaruri bulunan kitaplar tahkik ve neşredilmiştir. Şah Veliyullah, Şevkanî, İbn Teymiyye, İbnu'l-Kayyim, İbn Hazm, Şatıbî gibi alimler ile mezheb imamlarının ve müctehid öğrencilerinin eserleri bu kitapların başlıcalarıdır.
3. Çeşitli mezheblerin hükümlerini delilleri ile veya delilsiz olarak belli bir sistematik içinde toplayan kitaplar ile belli başlı fıkıh terimlerini ve hükümlerini alfabetik sırayla açıklayan ansiklopedi türünde eserler telif edilmiştir.
4. Üniversitelerde, akademilerde ve araştırma enstitülerinde, fıkıh tarihi, usul ve füru'un birçok konusu üzerinde, akademik çalışmalar yapılmıştır.
5. Batı'da olduğu kadar İslâm dünyasında da yaygın bulunan Batı hukuku mensuplarına İslâm hukukunu tanıtmak maksadıyla, Batı sistematiğinde İslâm hukuku kitapları yazılmış, iç (mezhebler arası) ve dış (yabancı hukuklarla) mukayeseler yapılmıştır.
6. Batılı araştırmacılar, önceleri sömürgecilik siyasetinin bir parçası ve aracı olarak İslâm araştırmalarına yönelmişler, bu arada İslâm hukukuna ait önemli kaynakları tercüme etmişler, sonra kısmen hasbî ve ilmî düşüncelerle bu ilim dalında telif makale ve kitaplar neşretmişler; bazı üniversitelerinde İslâm hukuku tedrisat ve araştırmalarına da yer vermişlerdir.
7. Doğuda ve Batı'da İslâm hukuku konularına da programlarında yer veren ilmi kongre ve konferanslar tertip edilmiş, tebliğler ve tartışmalar kitaplaştırılmıştır.
Uygulama: Şeriat diye de ifade edilen fıkhın; yani İslâm'ın siyasî, iktisadî, hukukî hükümlerinin İslâm tarihi boyunca Müslüman fert ve toplumların hayatında uygulandığı tarihi bir vakıadır. Esas teşkilat, vergi, ceza, idare gibi kamu hukuku alanlarında İslâm'ın, bütün zaman ve mekanlarda bağlayıcı hükümleri ve talimatı az olduğu, bu alanlarda gerekli düzenlemelerin şûra yoluyla yapılması yöneticilere bırakıldığı için uygulama da buna göre olmuştur. Bu sahalarda hukukî düzenleme ve uygulamaların daha ziyade sultan iradesine ve kanunnamelere dayanması bazı hukuk tarihçilerini yanıltmış, kamu hukukunda laik bir uygulamanın bulunduğu zehabına kapılmalarına sebep olmuştur. Ancak ictihada bırakılan alanlarda, delillerden hareketle çıkarılan ve uygulanan hükümler ne kadar İslâmî ve şer'i (şeriat) ise, ülü'l-emrin ve şuranın ictihadına bırakılan konularda, bu makamların usulüne uygun ictihadları, Hz. Peygamber, Raşid halifeler ve sonraki yöneticilerin uygulamaları ile İslâm'ın gayesi ve genel hükümlerinden hareketle ürettikleri çözümler ve hükümler de o kadar şer'i ve dinidir.
Tanzimat'tan önceki aksaklıkları; yani uygulama ve düzenlemelerin İslâm'ın bağlayıcı hükümlerine ters düştüğü noktaları, şuurlu ve plânlı bir laikliğe temayül yerine siyasî ve şahsî sebeplere dayanan cüz'i ihmal ve sapışlar olarak değerlendirmek gerekir. Tarihte vukubulan en önemli sapış, hilafetin saltanata dönüştürülmesi ile gerçekleşmiş, bir daha da sapmayı düzeltmek mümkün olmamıştır. Osmanlılarda Tanzimat Fermanı ile başlayan tavizler dış baskılarla ve buna dayalı olarak zaruret kaidesiyle izah edilebilir. Bu dönemde de-Mithat Paşa, Ali Paşa, Fuad Paşa gibi bazı devlet ricali istisna edilirse- Osmanlı yönetiminde ve halkta İslâm hukukunu terketmek ve gayr-i müslim milletlerin hukukunu kısmen veya tamamen bunun yerine koymak düşüncesi yoktur. Cumhuriyetle gelen köktenci laiklik uygulamasına kadar Osmanlılarda hukuk, genel olarak İslâmidir; fermanlarda, Kanun-i Esasî'de, muhakeme usulünde, tazir cezalarında ve bazı hususi hukuk kanunlarında yabancılardan yapılan iktibaslar ya zarurete, yahut da İslâm'a uygunluk düşüncesine dayandırılmıştır. Bu cümleden olarak 1876'da birinci meşrutiyetle birlikte ilan edilen Kanun-i Esasî, Fransa ve Belçika esas teşkilat kanunlarından mülhemdir, 12 fasıl, 119 maddeden oluşan bu kanun, 7, 11, 27, 64 ve 87. maddelerinde devletin dinî yapısını teyit etmekte, bu arada padişaha geniş salahiyetler vermektedir. Sultan Abdulmecid devrine kadar çıkarılan ceza kanunları yerli ve İslâmidir, had ve kısas dışında kalan suçları ve cezaları tanzim etmek maksadıyla çıkarılmştır. Abdulmecit zamanında çıkarılan üç ceza kanunundan ilk ikisi (1840, 1851 tarihli olanlar) de aynı mahiyettedir. 1810 tarihli üçüncü kanun ise Fransız ceza kanunundan tercüme edilerek alınmış ve kısmen tadil edilmiştir. 1861 tarihli usul-i muhakeme-i ticaret ve 1880 tarihli usul-i muhakeme-i hukukıyye kanunları, Fransız usul kanunlarından alınmıştır. 1879 tarihli usul-i muhakeme-i cezaiyye kanunu da yine Fransız usul kanununun tadil edilmiş bir tercümesidir. 1850 tarihli ticaret kanunu, Fransa ticaret kanununun tecrümesidir. 1864 tarihli Kanunname-i ticaret-i bahriyye ise Fransa kanunu esas alınmak kaydıyla diğer denizci milletlerin ilgili kanunlarından da istifade edilerek yapılmıştır. Tımar sisteminin kaldırılmasından sonra çıkarılan 1858 tarihli 132 maddelik arazi kanunnamesi yerli ve İslâmî bir kanundur. Türkiye, Cumhuriyet döneminde laiklik ilkesini kabul ederek hukukî hayatın din ile ilişkisini tamamen koparmıştır. Halkı Müslüman olan diğer İslâm ülkelerinin çoğu, anayasalarında ve kanunlarında İslâm'a bağlılıklarını dile getirmektedirler. Devletin İslâmî ilkelere bağlılığı Fas, Tunus, Moritanya, Yemen, İran, Sudan, Afganistan, Pakistan anayasalarında açıklanmaktadır. Mısır (1948), Suriye (1949), Irak (1951 medenî kanunları hakimlere, boşlukları İslâmî esaslara göre doldurma talimatını vermektedir. Endonezya anayasası kurumların ve kanunların İslâm'a uygunluğunu sağlayacak bir usul getirmektedir.
Pozitif hukuk bakımından İslâm ülkelerini üç gruba ayırmak gerekir.
Birinci gurupta, nüfusunun çoğunluğu Müslüman olan eski sosyalist ülkeler vardır. Arnavutluk, Kazakistan, Türkmenistan, Özbekistan, Tacikistan, Kırgızistan ve Azerbaycan'da, Sovyetler Birliği dağılmadan önce bu birliğin laik ve ateist temele dayanan hukuku uygulanıyordu. Bu devletlerden bağımsızlıklarını ilan edenler eski sistemi bu arada hukuku milli bünyelerine uydurma çabası içindedirler.
İkinci gurupta, modernizmden daha az etkilenen ve nisbeten kapalı bir rejim sürdüren ülkeler vardır: Suudi Arabistan, Yemen, Umman ve Maskat, Birleşik Arap Emirlikleri, Katar, Afganistan, Pakistan, Sudan, İran bu gurubun tipik örnekleridir. Bu ülkeler teorik olarak İslâm hukukunu uygulamaktadırlar, pratikte -İslâm'a uygunluğu düşüncesiyle- geniş ölçüde örf ve adete dayanan hükümlere de yer vermektedirler.
Üçüncü gurup içinde yer alan İslâm ülkelerinde İslâm hukuku, hukukun belli alanlarında (daha ziyade şahsın hukuku, aile, miras, vakıflar) uygulanmaktadır, diğer alanlarda ise Batı kaynaklı kanunlar yürürlüğe konmuştur. Bu ülkelerde uygulanan Batı kaynaklı hukuklar, eski sömürge ilişkileri sebebiyle birbirinden farklıdır. Hindistan, Malezya, Bengal ve Kuzey Nijerya'da Common law, Afrika'nın kuzeyindeki Fransız dili ülkelerinde Fransız hukuku, Endonezya'da Hollanda hukuku iktibas kaynağı olmaktadır. Mısır, Irak, Suriye ve 1970 den önceki Sudan'da iktibas edilen yabancı hukuklar, siyasî ve ideolojik ilişkilere göre değişmiş, daha ziyade Fransız, bazen İngiliz ve Sovyet hukuklarının etkisi altında kalınmıştır. Mısır'da son yirmi yıldan beri bütün hukukun İslâmlaştırılmasını isteyenler (mesela İhvan hareketi) ile modernistler arasında demokratik yoldan yoğun bir mücadele sürmektedir.
Bu gurup içinden Sudan'ın, hukukun İslâmileştirilmesi bakımından özelliği vardır. Bu ülkede, 1956 yılında bağımsızlığını ilan edinceye kadar -son müstemlekeci devlet- İngiltere'nin hukuku uygulanıyordu. Bu hukuk yazılı kanunlardan ziyade mahkeme ictihadlarına dayandığı için usulüne göre yapılmış kanunlar oldukça azdı. 1973 yılına kadar süren mücadele sonunda İslâmî anayasa kabul edildi; anayasanın İslâmî nitelikle ilgili maddesi hayli tartışıldıktan sonra şu şekli aldı: "İslâm hukuku ve örf yasamanın iki temel kaynağıdır, gayr-i müslimlerin ahval-i şahsiyyeleri özel kanunlarla düzenlenir."
Bir başka maddesi de hakimin boşlukları, sırayla şu kaynaklara başvurarak dolduracağını âmir idi:
"İslâm fıkhı (şeriatı), mahkeme ictihadları, örf, adalet ve vicdan".
1974 yılında çıkarılan "akitler, bey' ve vekalet" kanunları yine büyük ölçüde İngiliz hukukunun izlerini taşıyordu. İslâmcıların ısrarlı talepleri ve arka arkaya gelen ihtilallerin sonuncusu olan 1989 askerî hareketi ile yönetim, ülkeyi bütünüyle İslâmlaştırmak isteyenlerin eline geçti, İslâmcılar ekonomi, eğitim, iletişim ve hukuk alanlarında önemli İslâmlaştırma faaliyetlerine giriştiler, bu arada çıkarılan 1991 tarihli ceza kanunu, el-Ezher, Arap Birliği, Birleşik Emirlikler, Pakistan ve Mısır'da hazırlanan tasarılardan istifade edilerek hazırlandı, çağın ihtiyaçları ve gerekleri göz önüne alındı, çevreye ve ferdi hürriyete tecavüz ve terörle ilgili maddeler kondu, hapis ve kırbaç cezaları azaltıldı, had cezalarını düşüren bütün unsurlara yer verildi, ceza takdirinde hakimin salahiyeti asgariye indirildi, Güney halkı -inançları farklı olduğu için- şer'i had cezaları dışında tutuldu. Bu kanundan sonra aynı mahiyet ve vasıfta olmak üzere ahval-i şahsiyye ve borçlar kanunlarının hazırlanmasına girişildi.
Geleceği
Fıkhın geleceği konusunda yerli ve yabancı yazarları kötümserler ve iyimserler olarak ikiye ayırmak gerekiyor.
Birinci guruba göre -ki bunların sayısı gittikçe azalmaktadır- fıkıh devrini doldurmuştur, onun değeri yalnızca kültür tarihi ile ilgilidir, İslâm ülkeleri giderek modernleşecek, dünya ile bütünleşecek ve dine dayalı hukuku terkedeceklerdir; suyu tersine akıtmak mümkün değildir. İlk şarkıyatçılar, Cumhuriyet döneminden sonra bizde bazı hukuk tarihçileri fıkıh için böyle bir geleceği öngörmüşlerdir, ancak gelişmeler bu tahminin tutmayacağını göstermektedir.
İkinci gurupta yer alanlara göre kanun yapma ve uygulamada bir kaynak olarak fıkhın hayatiyetini koruyup koruyamayacağı konusunda şimdilik bir şey söylenemez; bu, ictihad kapısının açılmasına ve yeni ictimaî ve iktisadî icaplara cevap verilmesine bağlıdır, ancak mukayeseli hukuk araştırmalarında ve milli hukuk tarihinin yazımında fıkıh önemini daima koruyacaktır. Batılılaşma yolundaki İslâm ülkelerinde kaydedilen gelişmeler ne denli önemli olursa olsun İslâm hukukunun, dünyadaki büyük hukuk sistemleri arasındaki yerini kaybedeceğiz, izlerinin silineceği düşüncesinden uzak durmak gerekir. Zaten önümüzde İran ve Pakistan gibi (buna şimdi Sudan'ı da katmak gerekir) tekrar İslâmlaşmayı ön plâna getirerek, Kur'an hükümlerini uygulamayı hedef alan ülkeler bile mevcuttur. İslâm araştırmacıları sürekli İslâm geleneğinin gücünü hatırlatmaktadırlar. L. Milliot'a göre batılı kurumların iktibası konusunda ulaşılacak en son aşama, bu kurumların İslâmlaştırılması olacaktır.
Batı ülkelerinde bile hukukun uzun zaman, hatta kutsal olmadığı zamanlarda bile dokunulmaz bir şey olduğu inancının hüküm sürdüğü çabuk unutulmuştur. Fakat yine de ihtiyaçlar kendini duyurduğunda hukukun doğmatiğine zarar verilmeksizin gerekli çözümler bulunabilmiştir. Roma'da pretorların, İngiltere'de Şansölyenin müdahaleleri bu gelişmenin çarpıcı örnekleridir.
Durum İslâm hukukunda da farklı değildir. İslâm hukuku da temelde değiştirilmesi mümkün olmayan bir sistemdir; fakat bu hukuk örf ve adete, tarafların rızalarına, hatta iradeye mümkün olduğunca serbest bir alan bırakarak, kendine zarar gelmeksizin toplumun modernleşmesine imkân sağlayacak çözümlere cevap verebilmiştir. İyimser gurubun tahminlerinin doğru çıkacağını gösteren gelişmeler vardır. Bazı İslâm ülkeleri, Müslüman olmayan toplumlardan aldıkları kanunları tadil ederek kendi toplumlarının şartlarına uygun, ihtiyaçlarına cevap verir ve hakim bulunan değer hükümleri ile bağdaşır hale getirme teşebbüsünde bulundular. Bu işi yapmakla görevlendirilen komisyonlar istenen tadilatı yaparken fıkhın bazı ilkelerinden ve teorilerinden faydalandılar, bazı konulardaki hükümlerini kanun kalıbına soktular; bu "fıkhın kanunlaştırılması" dır. Ancak temel ilke ve felsefesi, dayandığı kavramlar ve tasavvurlar, hatta düzenlediği hükümler, getirdiği çözümler ve kullandığı bir kısım terimler bakımından bu kanunlar -bütün itibariyle- yine beşeri (vaz'i) kanunlar oldu. Bunun üzerine yeni bir çağrı başladı: "hukukun İslâmlaştırılması." Bu kavram İslâm hukukunun -daha önceki kanunlaştırmalarda görülen aksaklıklardan da kurtarılarak- kamil manada uygulanmasını, bundan çıkan ictihad fıkhının kanun kalıbına konulmasını ve toplumun bu uygulamaya hazırlanması için geniş çerçeveli çabalar sarfedilmesini ihtiva etmektedir. Yukarıda işaret edilen uygulamalar bu çabaların bir parçasını teşkil etmektedir, ayrıca bu amaca yönelik ilmî ve akademik çalışmalar vardır:
1. İslâm hukukunun üstünlük ve uygulanabilirlik vasıflarını ortaya koymak amacıyla mukayeseli araştırmalar yapacak fakülteler ve enstitüler kurulmuştur; Uganda ve Nijerya'da kurulan üniversiteler, İslâmabad ve Malayziya'da kurulan Milletlerarası İslâm Üniversiteleri, Afgan mücahidlerinin Pakistan-Peşaver'de kurdukları Davet ve Cihad Üniversitesi bu amaçla kurulan en yeni örneklerdir.
2. İslâm iktisadını hayata geçirebilmek için hem teorisini oluşturmaya, hem de yetişmiş insana ihtiyaç vardır; bu ihtiyacı karşılamak üzere Mekke'de Ümmü'l-Kura ve Riyad'da Muhammed b. Su'ud Üniversitelerinde İslâm iktisadı bölümleri, İslâmabad'daki üniversite bünyesinde de bir İslâm İktisad Fakültesi kurulmuştur; bu fakülte lisans ve lisans üstü öğretim yapmakta, mezunlar, Pakistan'da hukuk ve iktisadın İslâmlaştırılması programı içinde vazife görmektedirler.
3. İslâm hukuk ve iktisadı ile ilgili yeni meseleleri görüşüp çözümler ve hükümler üretmek, ihtiyaç duyan ülkelerin istifadesine sunulacak kanun taslakları hazırlamak, yeni İslâmî kurumları tasarlamak üzere araştırma merkezleri ve akademiler kurulmuştur; Mekke ve Cidde'deki Fıkıh Akademileri, el-Ezher'e bağlı İslâm Araştırmaları Akademisi ve İslâmabad'daki Üniversite'ye bağlı İslâm Akademisi, Küveyt'teki Zekat Araştırmaları Merkezi bu kurumların meşhur örnekleridir.
4. Yukarıda işaret edildiği üzere hemen bütün İslâm ülkelerinde ilgili ilmî ve akademik kurumlarda, ayrıca Batı'da bazı ilmi kurumlarda İslâm hukuku ile ilgili ödevler, master ve doktora tezleri, ilmî toplantılar yapılmakta, bunlar kitaplaştırılarak neşredilmektedir.
5. 1960'lı yıllarda Mısır'da başlayan İslâm bankacılığı denemesi, 1997 yılında Cidde'de kurulan İslâm Kalkınma Bankası ile amacına ulaşmış, bundan sonra hem İslâm ülkelerinde, hem de bazı Batı ülkelerinde İslâm bankaları kurulmuş, faiz dışında bir teşvik aracı (kâr ve zararda ortaklık) ile ekonomi ve ticaretin finansmanının mümkün olduğunu gösteren örnekler sunulmuştur. Onbeş asır önce insanların yaratılıştan hür, eşit ve bir takım hak ve yükümlülüklere ehil olduğunu dünyaya ilan eden bir sistemin hukuku olan fıkhın, yalnızca bu sistemin müminlerine değil, insanlığa sunacağı değerler vardır. Bu katkının gerçekleşmesi Müslümanların, yeniden ictihad çağını yaşamalarına bağlıdır.
Hayreddin Karaman
Son düzenleyen Blue Blood; 19 Haziran 2007 20:23
