ben kanunun meşruiyetini nereden aldığını buldum kanun terimi hukuk terimini kapsar belki yardımı olur..
KANUN MEŞRUİYETİNİ NEREDEN ALIR?
Kanunların meşruiyetini nereden aldığı hususunda çeşitli görüşler vardır. Bu günkü batı medeniyetine ve batıda genel kabul gören demokratik anlayışa göre; kanunların meşruiyetinin kaynağı halkın iradesidir. Ancak bu görüş hukukçuları ve düşünürleri tatmin etmediği için hukukçular ve düşünürler daha derin araştırmalar içine girmiştir. Voltaire “Hoşgörü Üzerine Bir İnceleme” başlıklı çalışmasında “Doğal Hukuk insana doğası itibariyle bağlıdır. İnsan yapımı hukuk ise her karesinde doğal hukuka dayanmalıdır.” demektedir.
Tek başına halkın iradesinin meşruiyetin kaynağı olamayacağını, özünde birbiri ile çelişen iki maddesi ile 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi ortaya koymaktadır. Bildirinin 6. maddesi “Yasa genel iradenin ifadesidir” hükmünü getirirken, 5. maddesi “Yasa sadece toplum için zararlı olan eylemleri yasaklayabilir…” hükmünü koymuştur. Yani bir yasa eğer toplum yararına değilse, halkın iradesinin ürünü olması onu meşru hale getirmez. Demek ki toplumun iradesinin tek başına meşruiyetin kaynağı olamayacağını bildiriyi kaleme alanlar da görmüştür.
Önemle ifade etmemiz gerekir ki; yasa ancak adalet üzerine kurulu düzenin, hakların korunması, insanın, toplumun ve çevrenin yararına olarak konulabilir. Temel hak ve özgürlükler sınırlama bakımından kanunun konusu olamaz. Değişik bir ifade ile kanun temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunamaz. Zira bu hak ve özgürlükler anılan kanun koyucu tarafından verilmemiştir ki alınabilsin. Bu haklar yalnızca korunmak güvence altına alınmak üzere kanunun konusu olabilir. Toplumun tamamı ittifak ederek temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan bir kanun çıkarsa dahi bu kanun hukuka uygun/meşru olmaz. İslam akidesine göre ise meşruiyetin kaynağı Allah’ın iradesidir. Temel Kurallar vahiy ile konulmuştur. Bu kuralların zamana ve toplumlara göre değişmesi mümkün değildir. Mesela adam öldürmek büyük günahtır ve suçtur. Haksız yere bir insanı öldüren bütün insanları öldürmüş gibidir. Bir insanın hayatını kurtaranda bütün insanların hayatını kurtarmış gibidir. Aynı şekilde hırsızlık, gasp, eksik tartı, haksızlık yapmak suçtur ve günahtır. Bu kuralların zaman ve mekâna göre değişmesi mümkün değildir.
Kuralların niteliği gibi uygulayıcı da vahiy açısından önemlidir. Her şeye rağmen adalet emredilir. Bu gözle Kuran’a baktığımızda tüylerimizi ürperten bir ayetle karşılaşırız. Ayet Nisa suresinin 135. ayetidir. Bu ayette hukukçuya kendi şahsı, anne babası ve yakınları aleyhine bile olsa adaletle hükmetmesi emredilir. Ancak bu emirle de yetinilmez. Zengin ve fakir arasında ki ihtilafta hüküm verilirken, merhamet gereği bile olsa adaletin örselenmemesi, zira Allah’ın fakire merhamet bakımından, hüküm verenden daha yakın olduğu gibi, akla durgunluk veren bir incelik vurgulanmakta ve hukukçuya/bütün insanlara her şeye rağmen adalet emredilmektedir. Bu noktada bir durum tespiti yapmak gerekir; kanunların meşruiyet kaynağına ilişkin ne kadar doğru tespitler ve ideal öneriler ileri sürülürse sürülsün ve bu şekilde kanunlar çıkarılırsa çıkarılsın, bir toplum kanunu kendisine uydurur. İstisnalar hariç olmak üzere (diktatörlük söz konusu değilse) iyi kanunlar kötü toplumlarda, kötü kanunlarda iyi toplumlarda uygulama alanı bulamazlar. Bu gerçekten hareketle, her toplum uzun vadede kendi kurallarını/kanunlarını oluşturur diyebiliriz.
Türk Ceza Kanunu, aslı olan İtalyan Ceza Kanununa göre çok daha şedittir. Bunun nedenini merak ediyorsanız, zamanın Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’un bir yazısını sizin için buraya alıntılayalım. “Ceza kanunumuzun aslına nazaran yapılan tadilat meyanında bilhassa İtalya’da tatbik edilen müebbet hapsi münferit yerine idam cezasının vaz’ı ve bir de irticaa karşı şedit bazı maddeler zikrolunabilir… Batıl itikatları ve onları temsil eden putları sernigûn kılan yeni fikir cereyanları gibi Türk Cumhuriyetinin yeni kanunları da yaşamak ve yaşatmak kabiliyetini kaybetmiş bütün bir mazinin nizamı içtimaisini zirüzeber ederek yerine muasır medeniyetin nizam ve hayatını kurmuş bulunuyor. Yeni Türk Ceza Kanunun rolü ve gayesi sükûn bulmaz bir şiddet, nihayetsiz bir kıskançlıkla bu yeni nizamın bekçisi ve müdafii olmaktır ”
Bu beyanlar dikkatli okunup, saiki anlaşılır ise Türkiye’de hukuk biliminin neden gelişmediği, ifade özgürlüğünün neden olmadığı anlaşılacaktır. Yıllarca hukukun siyasallaşmasından bahsedilir. Bilinmelidir ki Ceza Kanunun veya her hangi bir kanunun rolü ve gayesi bir ideolojiyi korumak olamaz. Böyle olursa tabiî ki hukuk siyasallaşacaktır. Hukuku siyasallaştıran hukukçuda militanlaşacaktır. Kanunun, giderek hukukun rolü ve gayesi hak temelinde işleyen düzenin, hakkın korunması ve adaletin sağlanmasıdır. Sonuç itibariyle hukukun adaletten başka bir gayesi olamaz.
İfade özgürlüğü açısından bakıldığında Ceza Kanunun; Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağılama başlığını taşıyan 216 Maddesi, “Türklüğü, Cumhuriyeti Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama başlığını taşıyan 301 Maddesi, “Suçu ve Suçluyu Övme” başlığını taşıyan 215 Maddesi, “Kanunlara Uymamaya Tahrik” başlığını taşıyan 217 Maddesi, “Görev Sırasında Din Hizmetlerini Kötüye Kullanma” başlığını taşıyan 219 Maddesi, “Şapka ve Türk Harfleri” başlığını taşıyan 222 Maddesi, “Birden çok evlilik, hileli evlenme, dinsel tören” başlığını taşıyan 230 Maddesi, “Kanuna Aykırı Eğitim Kurumu” başlığını taşıyan 263 Maddesi, “Ayrımcılık” başlığını taşıyan 122 Maddesi, “Suç için anlaşma” başlığını taşıyan 316 Maddesi, “Halkı Askerlikten Soğutma” başlığını taşıyan 318 Maddesi kanun metninden çıkarılmalıdır. Kabullenilen, benimsenen beğenilen ve gönülden uyulan kanunlar ancak hukuka uygun olan kanunlardır. Böyle kanunlara sahip olmak için önce hukukçulara, sonra sivil toplum kuruluşlarına ve her birimize büyük görev düşmektedir. Hukuk ve adaletin tam hâkim olduğu ve bu yüzden bütün dünyaya örnek gösterilebilecek bir ortama ulaşmak ümidiyle…
kaynak Av. Yasin Şamlı
