Organ Naklinin Tanımı ve Organ Nakli Kanunu'nun Uygulama Alanı

Organ Naklinin Tanımı

Organ bağışı ve organ nakli birbirinden ayrı düşünülmesi mümkün olmayan içiçe geçmiş kavramlardır. Zira kural olarak organ bağışı olmaksızın organ naklinin gerçekleştirilmesi düşünülemez. Organ bağışı kişinin sağlığında ya da öldükten sonrası için organlarını kronik organ hastası olan kişilere nakledilmesi için bağışlamasıdır. Organ nakli ise başka hiçbir tıbbi çözüm olmadığı için bir insanın organ veya dokularını ihtiyacı olanlara bağışladıktan sonra, bu organ veya dokuların tedavi amacıyla nakledilmesidir.

Organ naklinden bahsedildiğinde akla çeşitli olasılıklar gelmektedir. Esas olarak nakil ya kişinin kendi dokularının vücudunun bir yerinden başka bir yerine nakledilmesi şeklinde gerçekleşmekte ya da bu dokular bir başka kişiye nakledilmektedir. Bunun yanında insan dışında bir canlıdan alınan dokuların da nakli mümkün olmaktadır. Ancak bizim inceleme konumuz uygulamada en çok karşılaşılan ve önem arz eden bir bağışlayıcıdan (vericiden) bir alıcıya iyileştirme amacıyla yapılan organ ve doku nakilleridir.

Bir kimsenin kendisi için yararı olmadığından kendi organını veya dokusunu, rızasıyla da olsa bir başkasına vermesi esasen kişilik haklarına aykırıdır. Organını veren kişinin rızası eylemi tek başına hukuka uygun kılmaz. O nedenle, genel hükümlere göre canlılardan organ veya doku nakli mümkün olmadığından, konuya ilişkin özel bir düzenleme ile bu tür tıbbi müdahalelerin hukuka uygun kılınması zorunluluğu vardır ve bu zorunluluk da hukukumuzda Organ Nakli Kanunu ile sağlanmıştır.

Organ Nakli Kanunu'nun Uygulama Alanı

Organ nakli iki türlü olabilir: Yaşayanlardan organ nakli veya ölmüş kişilerden organ nakli. Bugün çoğu organın nakli mümkün hale gelmiştir. Gerek Organ Nakli Kanunu gerekse Türk Ceza Kanunu insanlar arası organ veya doku naklini düzenlemektedir. Aynı insan üzerinde yapılan organ veya doku nakli serbesttir ama bu kanunların kapsama alanı içinde değildir. Keza hayvanlardan yapılan organ veya doku nakli de yasal bir düzenleme konusu olmadığından yasaklanmamıştır ve tıbbi müdahalenin genel şartlarına tabidir.

Organ naklinin ne amaçla yapılacağı birçok ülke hukukunda sınırlamalara tabi tutulmuştur. Organ naklinin sadece başka bir insana tedavi amacıyla naklini mümkün kılan düzenlemeler yaygın ise de, Türk hukukunda Organ Nakli Kanunu'nun geniş tanımlaması sonucu bu tür bir sınırlamadan bahsedilemez. Kanun tedavi, teşhis ve hatta bilimsel amaçlarla organ ve doku alınmasına izin vermektedir (ONK m. 1). Ancak bilimsel amaçlar çerçevesinde organ naklinin dar yorumlanmasında fayda vardır. Özellikle canlı vericiden bu amaçla nakil yapılması kesinlikle kabul edilmemelidir. Bu konudaki bir taahhüdün MK m. 23'e aykırılık nedeniyle batıl sayılması gerekir. Cesetten bilimsel amaçla organ alınması ise ONK m. 14/IV'e tabi olacaktır.

Organ Nakli Kanunu'nun uygulama alanına yaşayan kişilerden ve ölüden organ naklinin gireceğini belirtmiştik. Dolayısıyla hiç hayata gelmemiş olan embriyodan doku nakledilmesi gibi bir sorun bu kanun kapsamında ele alınamaz ve özel bir düzenlemeyi gerektirir. Zira ancak canlı olarak doğmuş olanların ölümü söz konusu olabilir. Dolayısıyla kürtaj sonucu ana rahminden tahliye edilen embriyodan veya düşük sonucu kaybedilen dölütten (cenin) organ ve doku nakli amacıyla faydalanılması ayrı bir sorun oluşturur ve ayrı bir yasal düzenleme gerektirir .

Gerek ölüden gerekse yaşayan kişilerden yapılan organ nakillerinin yeterli olmaması hayvanlardan insanlara organ nakli tartışmalarını gündeme getirmiştir . Bu konuda hekim biri tıbbi, diğeri hukuki iki tür problemle karşılaşabilir. Hayvandan organ nakline ilişkin tıbbi problem, nakledilen bünyenin organı kabul etmemesi veya alıcının nakil sebebiyle bulaşıcı bir hastalığa yakalanması riskidir. Hayvandan insana organ naklinde hekimin karşılaşacağı ikinci problem hukukidir. 1990 yılında Alman Medeni Kanunu'na (BGB) eklenen § 90a hükmüyle, hayvanların eşya olmadığı ve özel kanun hükümleriyle korunacağı, aksine bir düzenleme olmadığı takdirde, eşyaya ilişkin hükümlerin uygun düştüğü müddetçe hayvanlara da uygulanması kabul edilmiştir. Daha sonra İsviçre'de 4.10.2003 tarihinde İsviçre Medeni Kanunu'na (ZGB) Art.641 a hükmü eklenmiştir. Söz konusu hüküm BGB § 90a ile çok benzerlik arz etmektedir. Türk Medeni Kanunu'nda böyle bir hüküm mevcut değildir.

Hayvanlardan organ nakli konusunda 2238 sayılı Organ Nakli Kanunu uygulanamamaktadır, zira kanun insandan insana organ ve doku naklini düzenlemektedir. Kanun'un 2. maddesinde açıkça organ ve doku deyiminden, insan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçalarının anlaşılacağı ifade edilmiştir. Yine hayvanlardan organ naklini yasaklayan bir hüküm de söz konusu olmadığından tıbbi müdahalelerin genel koşullarına uyulmak koşuluyla mevzuatımız bunu yasaklamamaktadır. Ancak bu konuda başka bir düzenleme olan 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu hükümlerini de dikkate almak gerekir. Söz konusu Kanun'ın m. 8/II'de "Hayvanların yaşadıkları sürece, tıbbi amaçlar dışında organ veya dokularının tümü ya da bir bölümü çıkarılıp alınamaz veya tahrip edilemez." hükmü yer almaktadır. Söz konusu hükme göre organ veya doku nakli ancak ölü hayvandan yapılabilir. Çünkü aynı maddeye göre, canlı hayvandan organ veya doku nakli kural olarak yasaktır. Bununla birlikte söz konusu hükümde tıbbi amaçlarla organ veya dokunun tamamen veya bir bölümünün alınmasına müsaade edilmiştir. Bu sebeple söz konusu hükmün, hayvanlardan insana organ ve doku nakledilmesine hukuki engel teşkil etmediği doktrinde kabul edilmektedir. Çünkü böyle bir halde insan hayatının kurtarılması söz konusudur. Yine Hayvanları Koruma Kanunu "başkaca bir seçenek olmaması halinde, hayvanların bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılmasına" olanak tanımaktadır (m. 9/III). Hal böyleyken, bir insanın hayatının kurtarılmasına yönelik olarak hayvanlardan organ ve doku naklinin evleviyetle mümkün olması gerekir. Benzer bir hüküm Alman Hayvanları Koruma Kanunu (Tierschutzgesetz) ile benimsenmiş ve omurgalı hayvanların organlarının nakline müsaade edilmiştir.

Organ Naklinin Tarihi Gelişimi

Organ nakli alanında bugün alınan başarılı sonuçlar zorlu bir gelişim sürecinin ürünüdür. Nakledilecek organın yeni organizma içinde yer alan damarlarla bağlantısının sağlanması ve böylece alıcının kan dolaşımı sistemine dahil olması olasılığı doğduktan sonra tıp bilimi bu alana daha yoğun eğilmeye başlamıştır. Özellikle böbrek nakli araştırmaların merkezinde yer almıştır. İlk defa 1933 yılında Rusya'da 26 yaşında bir kadına bir ölüden alınan böbrek nakledilmiş, ancak hasta iki gün sonra ölmüştür. 1950 yılında Chicago'da yine bir ölüden böbrek nakli, 1952'de Paris'te canlı vericiden böbrek nakli ameliyatları gerçekleştirilmiş ancak her birinde hasta kısa süre sonra ölmüştür. Bu sonuçlar organ nakli karşısındaki ikinci büyük engelin, nakledilen kişinin bağışıklık sisteminin yabancı organa karşı gösterdiği tepki olduğunu ortaya koymuştur. O dönemde ancak genetik yapısı tümüyle örtüşen insanlar açısından bu tür bir ameliyatın başarı şansı vardı. Nitekim 1954'de Boston'da yapılan bir ameliyat ile 23 yaşındaki tek yumurta ikizlerinden birinin böbreğinin diğerine aktarılması organ nakli tarihindeki ilk başarılı nakil sayılmaktadır. Bu ameliyat organ naklinin tedavi yöntemi olarak benimsenmesi ve bu alandaki araştırmaların sürdürülmesi açısından büyük bir teşvik olmuştur.

1967 yılında Güney Afrika'da gerçekleştirilen kalp nakli ameliyatı ile ise organ naklinde yeni bir çığır açılmıştır. Dr. Christian Barnard yönetiminde Cape Town'da gerçekleştirilen ameliyatta 24 yaşında trafik kazasında ölen bir kadının kalbi 54 yaşında bir erkeğe nakledilmiştir. Her ne kadar hasta 18 gün sonra ölmüşse de, bu iddialı müdahale bütün dünyada, özellikle tıp ve hukuk camialarında uzun süre gündemde kalmıştır.
İsviçre'de Jean-François Borell adlı eczacının "Cyclosporin" denen doku reddini önleyen ilacı bulması ve bu ilacın 1982 yılında dünya çapında kullanıma sokulmasıyla bugün artık organ nakli nispeten yaygın ve rutin bir tıbbi müdahale halini almıştır.

Canlıdan Organ ve Doku Nakli

I. Genel Olarak

Organ nakli tıbbi bir müdahaleyi zorunlu kılmakta ve bu müdahale sonucunda bir insan vücudundaki bir organ veya doku başka bir kişinin vücuduna nakledilmektedir. Burada hasta olmayan (sağlıklı) bir kişiden organ alındığı için, söz konusu müdahale bu kişi açısından, bir yandan vücut bütünlüğüne yapılmış hukuka aykırı bir müdahale teşkil etmekte; diğer yandan hasta bir kişiye sağlık kazandırmak ve hatta onun yaşamasını sağlamak amacıyla yapıldığı için "üstün bir amaca”, diğer bir ifadeyle "üstün bir özel yarara” hizmet etmektedir. Görüldüğü üzere burada iki çıkar çatışmaktadır.
Kişilik haklarına dahil kişilik değerlerinin (ki bu kapsama öncelikle vücut bütünlüğü dahildir) korunması bağlamında MK m. 24 bir kimsenin kişilik haklarına hukuka aykırı olarak yapılan saldırılara karşı korunmasını amirdir. Ancak istisnai hallerde, kişilik haklarına bir saldırı yapılmış olsa dahi bunun hukuka aykırı sayılamayacağı ise maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar veya kanunun verdiği bir yetkinin kullanılması hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Başka bir anlatımla bu hallerde eylem kişilik haklarına zarar verse dahi hukuka uygun bulunur ve bu eylemlere kişilik hakkına aykırılığa bağlanan hukuki sonuçlar bağlanamaz.
Bu kural somutlaştırdığında, vücut bütünlüğü üzerindeki bir eylem kişinin kendi rızasına dayanıyor ise hukuka uygun sayılabilecektir. Bir tıbbi müdahaleye verilen rıza bu anlamda tıp adamının uyguladığı tedavi yöntemlerini hukuka uygun kılmaktadır.

II. Canlıdan Organ Naklinin Yasal Koşulları

A. Yetkili Kişilerce Gerekli Teçhizat ve Donanıma Sahip Sağlık Kuruluşlarında Yapılması
Organ nakli de bir tıbbi müdahale olduğundan, tıbbi müdahalelere ilişkin kurallar çerçevesinde yürütülecektir. Tıbbi müdahaleler, kişilik değerlerine yönelmeleri itibarıyla, sonradan karşılanması olanaksız zararlara neden olabilecek, riskli ve karmaşık müdahalelerdir. Bu nedenle tıbbi müdahalede bulunabilme yetkisinin yalnızca resmi ehliyetli kişilere tanınması gerekir. Nitekim 1219 sayılı Tababet ve Şu- abatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da (TŞSTİDK) kimlerin tıbbi müdahalede bulunabilecek kişiler arasında yer aldığı sınırlayıcı bir şekilde sayılmıştır. Bu kanunun ilgili maddelerine göre, tıbbi müdahalede bulunabilecek resmi ehliyetli kişiler hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler ve hastabakıcı hemşirelerdir.
Resmi ehliyetli bu kişilerin tıbbi müdahalelerde bulunabilmek için ayrıca kanunen tıp mesleğini yürütebilme ya da tıbbi müdahalelerde bulunabilme yetkisine de sahip olmaları gerektiği özellikle vurgulanmalıdır. Bu yetkinin elde edilebilmesi için ne gibi şartların gerçekleştirilmesi gerektiği resmi ehliyetli kişilerden her biri açısından kanunda özel olarak düzenlenmiştir.
Organ nakli cerrahi bir tıbbi müdahale niteliği taşıdığından, bu müdahaleyi resmi ehliyetli kişilerden sadece hekimlerin ve ağız/diş sağlığı ile ilgili bir organ veya doku aktarılması söz konusu olduğunda diş hekimlerinin gerçekleştirebileceği kabul edilmelidir. Bu müdahaleyi gerçekleştirecek hekimin bu tür cerrahi müdahaleler konusunda uzman bir hekim olması gerekir. Yine yardımcı personelin de bu konuda yetişmiş ve deneyimli olması gerekir. Bunun yanında bu tür tıbbi müdahaleler, sadece böyle bir müdahalenin gerçekleştirilebilmesi için gerekli teçhizat ve donanımın bulunduğu sağlık kuruluşlarında gerçekleştirilmelidir. Nitekim ONK m. 10'a göre: "Organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklinin bu işler için gerekli personele sahip sağlık kuramlarınca yapılması zorunludur".
Organ naklinin yetkili kişilerce ve gerekli teçhizata sahip sağlık kuruluşlarında gerçekleştirilmesi gereği, gerek organ vericisine gerekse organ alıcısına uygulanacak tıbbi müdahale için aranacaktır.

B. Müdahaleden Önce Gerekli İncelemelerin Yapılmış Olması
Organ nakline ilişkin müdahalenin hem verici hem de alıcı bakımından tehlikeli sonuçlar doğurmaması için gerekli her türlü tıbbi inceleme ve tetkik yapılmalıdır. Bu doğrultuda ONK m. 9'a göre: "Organ ve doku alınması, aşılanması ve naklinden önce verici ve alıcının yaşamı ve sağlığı için söz konusu olabilecek tehlikeleri azaltmak amacıyla gerekli tıbbi inceleme ve tahlillerin yapılması ve sonucunun bir olurluluk raporu ile saptanması zorunludur'.
Organ naklinin bu incelemeler ve tetkikler yapılmaksızın gerçekleştirilmiş olması vücuduna tıbbi müdahale uygulanan kişinin rızası alınmadan önce aydınlatılmamış olması ile aynı hukuki sonuçları doğuracaktır. Yani tıbbi müdahalenin kişinin vücut bütünlüğüne yönelik
hukuka aykırı bir müdahale oluşturması sonucunu doğuracaktır.

C. Alınan Organın Vericinin Hayatına Son Verecek ya da Hayatını Tehlikeye Sokacak Nitelikte Olmaması
ONK 8.maddeye göre, "Vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması yasaktır". Söz konusu hükümden çıkan anlama göre, vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirmeyecek ya da tehlikeye sokmayacak her türlü organın alınması mümkündür. Hayati nitelik taşıyan organlar ise yaşayan vericilerden alınamaz, şartları gerçekleşirse ancak ölmüş kişilerden alınabilir.

Doktrinde bir görüş, vericinin topluma ve ailesine karşı olan görevlerini yerine getirmesini engelleyecek organların alınmasının da bu yasağın kapsamına gireceğini kabul ederken, bir diğer görüş ise kanunun açık metninin böylesine sınırlayıcı bir yoruma müsait görünmediği yolundadır.
Hangi doku veya organların alınmasının vericinin yaşamını tehlikeye sokacağı ya da sona erdireceği ise tıp biliminin esaslarına göre saptanacaktır; bu konudaki ölçütler tıp bilimi mensupları tarafından belirlenecektir.

Genel olarak insan vücudunun kısa zamanda yenileyebileceği organ ve dokuların alınmasına bir engel yoktur. Ancak kalp, akciğer veya karaciğer gibi bir organın canlı bir vericiden alınması ise söz konusu olamaz. Zira böyle bir organın alınması vericinin ölümüne neden olacaktır. Vücudun yenileyemeyeceği böbrek, göz gibi çift organlardan birinin alınıp alınamayacağı, bunun vericinin sağlığını önemli derecede etkileyip etkilemeyeceğine, topluma ve ailesine karşı görevlerini yerine getirmesine engel olup olmayacağına bağlıdır. Eğer bu tür olumsuz etkiler ortaya çıkmayacaksa, bu halde alınmasına bir engel olmadığı söylenebilir.

D. Organ Naklinin Tedavi, Teşhis veya Bilimsel Amaçlara Yönelik Olarak Gerçekleştirilmesi
Organ nakline ilişkin 2238 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce organ nakline ilişkin işlemlerin sadece tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilebileceği kabul edilmekteydi. Tedavi dışındaki bir amaç ile, özellikle de bilimsel amaç (bilimsel tıbbi deney amacı) ile yaşayan bir insandan organ alınması ve bir başkasına nakledilmesi uygun gö- rülmemekteydi . Buna gerekçe olarak da yaşayan insanlar üzerinde bilimsel amaçlarla organ nakline olanak tanınmasının uygulamada büyük sakıncalar doğurabileceği ve suistimallere yol açabileceği gösterilmekteydi. Bilimsel amaçlar çerçevesinde organ naklinin uygun görülmemesi, yaşayan bir insan üzerinde bilimsel amaçlı tıbbi deneylerin yapılmasını onaylamayan görüş ile de uyumluydu. Gerçekten doktrindeki hakim görüş de bilimsel amaçlı tıbbi deneylerin yaşayan insanların üzerinde gerçekleştirilmesine cevaz vermemekteydi.

Hal böyle iken, Organ Nakli Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle yaşayan bir insandan organ alınması ve nakledilmesi işleminin tedavi ve teşhis amacı yanında, bilimsel amaç ile de gerçekleştirilebileceği kabul edilmiştir (ONK m. 1). Bu durum doktrinde tehlikeli sonuçlar doğurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bu bağlamda organ ve doku naklinin tıp için yeni bir uygulama olması sebebiyle ancak tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilebileceği, tıbbi deney amacıyla bu tür müdahalelerin yapılmasının kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

Organ Nakli Kanunu'nun getirdiği düzenlemeye ilişkin tartışmalar sürerken, 1998 tarihinde yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği (HHY) daha da ileri giderek, belirli şartlar altında yaşayan insan üzerinde bilimsel amaçlı tıbbi deneyler yapılmasına imkan tanıyan hükümler getirmiştir. HHY m. 32/II'ye göre Sağlık Bakanlığı'nın izni ve üzerinde deney yapılacak kişinin rızası ile, yaşayan insan üzerinde bilimsel amaçlı tıbbi deneyler yapılabilecektir. HHY m. 34/I'e göre, rıza verilmeden önce kişinin yeteri kadar aydınlatılması ve rızayı hiçbir maddi ve manevi baskı altında vermediğinin saptanması gerekir. Ancak HHY m. 34/II, diğer tıbbi müdahalelere rızadan farklı olarak tıbbi deneyler için verilecek rızayı yazılı şekle tabi kılmıştır.Ayrıca, HHY m. 33/II'ye göre, verilmiş olan rıza her zaman geri alınabilecek olup, rızanın geri alınabileceği hususunun hastaya bildirilmesi zorunludur. Yine HHY m. 32/II'ye göre: "Tıbbi araştırmadan beklenen tıbbi fayda ve toplum menfaati, üzerinde araştırma yapılmasına rıza gösteren gönüllünün hayatından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün tutulamaz". Bu hükme göre, hayat ve vücut bütünlüğünün korunması için gerekli olduğu takdirde, ne kadar önemli olursa olsun, tıbbi deneyden vazgeçilmesi gerekmektedir.
HHY m. 35'e göre ise küçükler ve temyiz kudretine sahip olmayanlar üzerinde, kanuni temsilcinin rızası olsa bile, sırf bilimsel amaçlı tıbbi deneyler yapılamaz. Ancak eğer deney aynı zamanda küçüğün ya da temyiz kudreti bulunmayanın sağlığı yönünden faydalı olacaksa, bu durumda kanuni temsilcinin rızası ile tıbbi deney yapılabilir. Bu durumda tedavi amaçlı tıbbi deneyin varlığından söz edilir. Bu nitelikte bir deneyin yapılmasına kanuni temsilcinin rıza vermekten kaçınması halinde, mahkemeden izin alınabilecektir.

HHY m. 27/I ve Il'de ise yaşayan bir insan üzerinde tedavi amaçlı tıbbi deneylerin uygulanabilmesine belli şartlar altında olanak tanınmıştır. Buna göre, klasik tedavi metotlarının hastaya fayda vermeyeceğinin sabit olması, öngörülen tedavi usulünün faydalı tesirlerinin anlaşılması ve hastanın rızası şartları bir arada mevcut ise bu yola başvurulabilecektir. Ancak daha önce denenmemiş bir tıbbi tedavi ve müdahale usulü ancak zarar vermeyeceğinin ve hastayı kurtaracağının mutlak olarak öngörülmesi halinde uygulanabilir.
Sonuç olarak, HHY'nin açıkladığımız hükümleri uyarınca, yaşayan bir insan üzerinde bilimsel ve tedavi amaçlı tıbbi deneylerin yapılmasına belirli koşullar dahilinde olanak tanınmıştır. Böylece bilimsel ve tedavi amaçlı tıbbi deneyler de bir tıbbi müdahale türü olarak kabul görmüştür. Demek ki HHY'de öngörülen koşullara uyulmak suretiyle yapılacak bu tür hukuki müdahalelerin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Bu anlamda, bilimsel ve tedavi amacıyla organ nakli de HHY ve ONK'da belirlenen koşullara uyulması halinde hukuka uygun bir tıbbi müdahale türü olarak kabul edilecektir.

E. Organ Naklinin Üstün Bir Amaca Hizmet Etmesi
Organ alınmasına ilişkin müdahale üstün bir amaç uğruna gerçekleştirilmelidir. Bu tür bir müdahalenin üstün amaç uğruna yapıldığından söz edebilmek için ya tedavi ya da tıp biliminin ilerlemesi amacıyla yapılmış olması gerekir.
Her ne kadar yaşayan vericinin bedeninde gerçekleştirilen müdahaleler tedavi amacına yönelik olmasa da, alıcının iyileştirilmesi şeklinde bir üstün amaca hizmet etmektedir.

2238 sayılı ONK'da bu yönde bazı hükümler yer almaktadır. Şöyle ki; ONK m. 3'te bir bedel karşılığında veya başkaca bir çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılmasının yasak olduğu düzenlenmiştir. Yine aynı kanunun 4.maddesinde bilimsel, istatistiki ve haber niteliğindeki bilgi dağıtım halleri ayrık olmak üzere, organ ve doku alınması ve verilmesine ilişkin her türlü reklamın yasak olduğu belirtilmiştir. Kanun'un 15. maddesinde ise yasal düzenlemelere aykırı şekilde organ ve doku alan, saklayan, nakledenler ile organ ticareti yapanlar
için cezai yaptırımlar öngörülmüştür.
Söz konusu hükümlerden anlaşıldığı üzere, organ alınması veya naklinin “üstün amaca”, yani başkasının veya kendisinin tedavi edilmesi veya tıp biliminin ilerlemesi uğruna gerçekleştirilmesi amacına yönelik olarak gerçekleştirilebileceğine ilişkin ilke yasakoyucu tarafından da dikkate alınmıştır.

F. Vericinin Aydınlatılmış Rızasının Alınmış Olması
1. Organ Naklinde Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü
Kendisinden organ alınacak kişinin rızasının hukuken geçerli olabilmesi için, bunun hekim tarafından yapılacak bir aydınlatmadan sonra açıklanmış olması gerekir.
Genel olarak aydınlatma, hekimin hastasına gerçekleştirilmesi planlanan tıbbi müdahalenin türü, biçimi, ivediliği, içeriği, yan etkileri ve risklerinin yanı sıra; böyle bir müdahale gerçekleştirilmediği takdirde, ortaya çıkması muhtemel olumsuz birtakım sonuçları anlatarak, onu tıbbi müdahale hakkında serbestçe karar verebilecek duruma getirecek bilgilerle donatması olarak tanımlanabilir.

Organ naklinde aydınlatma yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilebilmesi için, genel bir müdahalenin risklerinin açıklanması yeterli değildir. Bu tür müdahalelerde nakil ile ilgili bütün özel durumlar ayrıntılı bir şekilde hastaya açıklanmalıdır. Bunlar arasında nakledilecek organ veya doku ile ilgili bütün tetkikler, naklin başarı şansı, kullanılacak ilacın dozu ve süresi, naklin yan etkileri ve nakil sebebiyle ortaya çıkabilecek bütün riskler yer almalıdır. Özellikle kalp, akciğer nakli gibi büyük ve sonucu ağır nakillerde hastanın aydınlatılması, müdahalenin hukuka uygunluğu ve hekimin hukuki sorumluluğu açısından son derece önemlidir. Yine hekim vericiden organ veya doku nakli ile geçebilmesi olası hastalıklar konusunda da alıcıyı aydınlatmalıdır. ONK'nın daha önce değindiğimiz 8.maddesi uyarınca vericinin hayatını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokunun alınması yasaktır. Vericinin böyle bir taleple hekime başvurması halinde hekimin söz konusu talebi reddetmesi gerekir. Bu konuya ilişkin yapılacak sorumsuzluk anlaşması BK m. 19-20 hükümleri karşısında butlanla sakat olduğundan hekim sorumluluktan kurtulamayacaktır.

Hekim organ nakli ile ilgili açıklamalarını yaparken, tıbbi kavram ve deyimlerden olabildiğince kaçınmalı, vericinin ve alıcının anlayabileceği bir dil tercih etmelidir. Çünkü tıbbi eğitim almamış kişilerin organ nakli sürecinde teşhis, müdahale ve tedavi ile ilgili riskler, alternatif tedavi usulleri gibi konularda aydınlatılmaları son derece zordur.

Canlıdan yapılan organ nakillerinde hem vericinin hem de alıcının hekim tarafından aydınlatılması gerektiğini tekrar vurgulamak gerekir. Çünkü böyle bir halde gerek organ bağışlayanın gerekse kendisine organ nakledilen kişilerin vücut bütünlüğü birlikte ele alınmaktadır. Organ veya dokunun vericiye sağladığı fayda ile alıcıya sağlayacağı fayda karşılaştırılmakta, alıcının hayatta kalması üstün tutulmaktadır.
Bu sebeple aydınlatmada, özellikle tıbbi müdahalenin niteliği, tehlikeleri, cerrahi riskler ve bu müdahalenin ilerde vericinin vücudu üzerinde meydana getirebileceği olumsuz sonuçlar ayrıntılı olarak açıklan- malıdır. Örneğin, böbrek alınması halinde vericinin öteki böbreğini bir kazada kaybedebileceği ve ilerde böbrek nakline ihtiyaç duyabileceği kendisine açıklanmalıdır. Bununla birlikte söz konusu açıklama, organ bağışlamak isteyen kişileri bu kararlarından caydırmak, bu konuda vermiş oldukları rızalarını geri almaya teşvik amacı taşımamalıdır.

Organ Nakli Kanunu'nda hekimin genel aydınlatma yükümlülüğünün konusu ve kapsamı organ nakline ilişkin müdahaleler bakımından somutlaştırılmıştır (m. 7/a-b). Hekimin aydınlatma yükümlülüğü ONK'da " Vericiye uygun bir biçimde ve ayrıntıda organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ile, bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında bilgi vermek... (md.7/a)” ve yine "organ ve doku verenin, alıcıya sağlayacağı yararlar hakkında vericiyi aydınlatmak... (md.7/b)" şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu müdahale vericiye onun hayat ve sağlığına yönelik bir yarar sağlamadığı, bilakis onun açısından birtakım riskler taşıdığı için, vericiye yönelik aydınlatmanın kapsamı son derece geniş tutulmalıdır.
Organ Nakli Kanunu'nun 7. maddesinde vericiye karşı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirecek kişinin organ veya dokuyu alacak hekim olduğu açıkça hükme bağlanmıştır.

2. Organ Naklinde Vericinin Müdahaleye Rızası
a. Genel Olarak
Organ Nakli Kanunu'nun 6. maddesine göre bir kişinin kendisinden organ alınmasına yönelik tıbbi müdahaleye rıza gösterebilmesi için on sekiz yaşını doldurmuş olması ve temyiz kudretine sahip olması gerekir. Zira Kanun'un 5.maddesinde on sekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınmasının yasak olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, örneğin, on sekiz yaşını doldurmamış ama temyiz kudretine sahip bir küçükten kendisinin veya kanuni temsilcisinin izni olsa dahi organ alınması, bu küçüğün kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı teşkil edecektir.
Kanunun bu iki şartın varlığını aramasından hareketle, doktrinde temyiz kudretine sahip kısıtlıların bu tip bir tıbbi müdahaleye rıza gösterebilecekleri kabul edilmektedir.

Organ verilmesine yönelik tıbbi müdahaleye rıza gösteren kişi, rızasını tıbbi müdahalenin gerçekleştirilmesinden önce veya en geç gerçekleştirildiği sırada geri alabilir. Bir kişi sözleşme ile organını vermeyi taahhüt etmiş olsa bile, sonradan bu yöndeki rızasını geri alabilir. Organ verme taahhüdünü içeren bir sözleşme hukuken geçerli olmakla birlikte, bu sözleşmede taahhüt edilen edimin (organ verme ediminin) ifası ya da ifa edilmemesi nedeniyle tazminat ödenmesi talep edilemez. Yani bir sözleşme ile organ vermeyi taahhüt eden kişi taahhüdünü yerine getirmeye yani ifaya zorlanamayacağı gibi; vazgeçmesi nedeniyle maddi ve manevi tazminat ödemeye de zorlanamaz. Bu kural MK m. 23/III'de, "..biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz." şeklinde hükme bağlanmıştır.

Konuya ilişkin doktrinde paylaştığımız bir görüş uyarınca rızanın geri alınması halinde tazminat istenemeyeceğine ilişkin hükmün amacına göre yorumlanması yerinde olur. Organ nakline rıza göstermiş kişinin rızasını geri alması, organını vermekten vazgeçmesi halinde kendisinden tazminat istenemeyeceğine ilişkin hükmün amacı, kişiyi baskı altında organ vermeye zorlamamaktır. Bir diğer ifadeyle, kişiyi sonradan organ vermekten vazgeçmesine rağmen, sırf ödemesi muhtemel olan tazminatı ödememek için organını vermek zorunda bırakmamaktır. Hüküm bu şekilde amacına uygun olarak yorumlanınca, organı alacak kişinin bu rızaya güvenerek yaptığı masrafların tazmin edilmesine izin vermek uygun olur. Yani organ alacak kişi, vericinin organı vermekten vazgeçmesi halinde, ifa etmemeden dolayı tazminat isteyemeyecekse de, bu rızaya güvenerek yaptığı masrafların en azından hakkaniyete uygun bir kısmının ödenmesini isteyebilmelidir.

b. Rızanın Şekli
Organ alınmasına yönelik tıbbi müdahaleye rıza ONK'da özel bir şekle tabi kılınmıştır (md.6). Söz konusu hükme göre, "... bir kişiden organ alınabilmesi için, vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur”.
Bu hükümde rızanın iki farklı şekilde açıklanabileceği ifade edilmek istenmiştir. Şöyle ki; rıza “en az iki tanık huzurunda, verici tarafından yazılıp imzalanmış ve hekim tarafından onaylanmış tutanak” şeklinde açıklanabileceği gibi; “en az iki tanık huzurunda, verici tarafından sözlü olarak beyan edilmiş, başkası tarafından yazılmış, verici tarafından imzalanmış ve hekim tarafından onaylanmış tutanak” ile de açıklanabilir. Kanımızca hekimin onayı ile kastedilen, hekim tarafından, vericinin imzasının altına, el yazısı ile bir onay şerhi verilmesi ve bunun altının hekim tarafından imzalanmasıdır. Yani hekimin onayı da yazılı şekilde açıklanmalıdır.

Türk Medeni Kanunu'nda insan kökenli her türlü biyolojik madde aktarılmasında rızanın yazılı şekilde açıklanmasını öngören hüküm (MK m. 23/III) ile Organ Nakli Kanunu'ndaki organ ve doku aktarmalarında rızanın nitelikli bir yazılı şekilde açıklanmasını öngören hüküm (ONK m. 6) arasında bir çelişkinin bulunup bulunmadığı sorusu akla gelebilir. Doktrinde belirtildiği üzere, burada sonraki tarihli bir genel kural (MK m. 23/III) ile önceki tarihli bir özel kuralın (ONK m. 6) karşı karşıya gelmesi söz konusudur. Bu durumda nasıl bir çözüme ulaşılması gerektiği bir yorum sorunudur. Burada yasakoyucunun iradesinin MK'da öngördüğü yeni düzenlemenin önceki tarihli özel hüküm olan ONK m. 6'nın yerine geçmesi mi, yoksa onu saklı tutması mı yönünde olduğu araştırılmak gerekir. Katıldığımız görüş uyarınca, özel hükmün saklı tutulmak istendiği kabul edilmelidir. Bu bağlamda MK m. 23/III ile ONK m. 6 hükmü arasında bir çelişki mevcut değildir; aksine bunlar birbirini tamamlayan yasal düzenlemelerdir.

3. Ölüden Organ ve Doku Nakli

I. Genel Olarak
Günümüzde pek çok hasta organ nakli yoluyla sağlığına kavuşmaktadır. Fakat organın kaynağı insan olduğu için temini her zaman mümkün olamamaktadır. Kan gibi kendini yenileyebilen insan kökenli biyolojik maddelerin temininde çok fazla güçlük yaşanmamakla birlikte, kendini yenileyemeyen ve alındığı zaman vericide eksikliği hissedilen organların temininde güçlükler yaşanmaktadır. Çünkü canlı vericiden organ alınması, az veya çok vericinin sağlığını olumsuz yönde etkilemektedir. Bu nedenle ölüden organ alınması yoluna gitmek daha çok tercih edilmektedir. Ancak organ bağışı ne yazık ki yeterli değildir. Organ nakli konusunda tıbbi gelişmeler ne kadar ileri düzeyde olursa olsun, nakledilebilecek organ bulunamadığı zaman hekimin yapabileceği fazla bir şey yoktur. Organ teminindeki sıkıntının bir diğer olumsuz etkisi ise, ekonomik durumu elverişli olanların organ ticaretine göz yumulan ülkelere giderek nakil yaptırmasıdır. Üstelik bazı ülkelerde bu tür nakiller son derece sağlıksız şartlarda gerçekleş- tirilmektedir. Yine organ naklinin yetersizliğinin dini ve ahlaki telakkilerden de kaynaklandığı düşünülebilirse de, bunun çözümü İslam dininin organ naklini yasaklamadığı konusunda toplumun iyi aydınlatılmasından geçmektedir.

II. Ölüden Organ Nakli için Gerekli Şartlar

A. Ölümün Gerçekleşmesi ve Ölüm Anının Saptanması
Ölüden organ veya doku alınabilmesi için gerekli olan ilk ve asli şart bağışçının ölmüş olmasıdır. 2238 sayılı Organ Nakli Kanunu'nun 11. maddesinde "tıbbi ölüm hali, ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulanmak suretiyle, biri kardiyolog, biri nörolog, biri nöroşirürjiyen ve biri de anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanından oluşan dört kişilik hekimler kurulunca oybirliği ile saptanır" denilmiştir. Kanun'un 12. maddesinde ise alıcının müdavi (tedavi eden) hekimi ile organ ve doku alınması, saklanması ve naklinde görev alacak hekimlerin, ölüm halini saptayacak olan hekimler kurulunda yer almaları yasaklanmıştır.
Ölümün hangi metoda göre tespit edileceği 1.06.2000 tarih ve 24066 sayılı RG'de yayınlanan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği Ek 1'de düzenlenmiştir. Yönetmelikte beyin ölümü metodu kabul edilmiş ve bu metoda göre ölümün nasıl tespit edileceğine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

Bu konuda karşılaşılan en önemli sorun, beyin ölümü ile bitkisel hayatın halk tarafından karıştırılmasıdır. Bitkisel hayata giren kişilerin uzun süre yaşamaları mümkündür ve yine az da olsa sağlıklarına kavuşma ihtimalleri de vardır. Oysa beyin ölümü gerçekleşen bir kişinin yeniden canlandırılması imkanı bulunmamaktadır. Suni cihazlarla kalp atışı, kan dolaşımı ve solunum ancak bir süre daha devam ettirilebilir. Ancak beyin öldüğü halde kalp atışı, dolaşım ve solunum fonksiyonları cihaz yardımıyla da olsa devam ettirilebildiğinden, ölen kişinin yakınları ölüme inanmak istememektedirler. Bu da organ alı- mını zorlaştıran bir durum olarak hekimin karşısına çıkmaktadır. Bunun yanında beyin ölümünü tespite yarayan ölçütlerin yeterli olup olmadığı, yeterli sayılsa dahi bu ölçütlerin tam ve doğru olarak uygulanıp uygulanmadığı konusunda da tereddütler oluşabilmektedir. Bu tereddütler kişinin zihninde ölmeden organının alınabileceği endişesini de beraberinde getirmekte ve bağışçı açısından caydırıcı bir rol oynamaktadır.

B. Rıza (Rıza modeli)
Türk hukukunda kural olarak rıza modeli benimsenmiştir. Bu modele göre, ölüden organ veya doku alabilmek için ya ölen kişinin sağlığında bu konuda bir irade beyanında bulunması ya da ölümden sonra yakınlarının nakle onay vermesi gerekir. Nitekim, ONK m. 14/ I'de “Bir kimse sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve dokularını, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya yazılı bir vasiyetle belirtmemiş veya bu konudaki isteğini iki tanık huzurunda açıklamamış ise sırasıyla ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinde birisinin; bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakatiyle ölüden orga veya doku alınabilir." hükmüne yer verilmiştir.

1. Ölen Kişinin İrade Beyanı
Ölümden sonra cesetten organ alınıp alınmamasına ilişkin olarak yapılan irade beyanı ölüme bağlı tasarruf şeklinde olabilir. Bu durumda böyle bir beyanın geçerli olabilmesi, ölüme bağlı tasarrufun şekil ve diğer geçerlilik şartlarını taşımasına bağlıdır.
Bir kişinin resmi vasiyetname yapmak suretiyle organ bağışında bulunabilmesi için bu hükümlere uygun bir işlemin yapılması gerekir. MK m. 532/II'de resmi memur olarak sulh hakimi, noter veya kanunda kendisine yetki verilmiş diğer bir görevli sayıldığına göre, bu kişilerden başkası resmi vasiyetname düzenleyemez. O halde uygulamada bazı kurumların düzenlemiş oldukları organ bağış belgeleri resmi vasiyetname niteliğinde değildir. Zira bu belgeleri düzenleyenler kanun tarafından yetkilendirilmiş değildir. Bu bakımdan sürücü belgesi alırken düzenlenen evraka veya sürücü belgesine bu kişinin organlarını bağışladığının yazılması resmi vasiyetname olarak nitelendirilemez. Böyle bir bağış hukuken geçerli değildir.
Uygulamada sıkça karşılaşılan bağış kartları, irade beyanını ihtiva eden kısım matbu olduğu için el yazılı vasiyetname olarak değer taşımazlar. Bağış kartı alabilmek için hastanelerde doldurulan formlar da kanunun aradığı şekil şartını karşılamamaktadır. O nedenle bu kartların ve formların da hiçbir geçerliliği yoktur. Üstelik neredeyse hiç kimse bağış kartını yanında taşımamaktadır.

Sözlü vasiyet ise resmi veya yazılı vasiyet yapma imkanının bulunmadığı olağanüstü hallerde mümkündür (MK m. 539/I). Öngörülen olağanüstü hallerden biri de ölüm tehlikesidir. Ölüm tehlikesi varsa diğer şartların da oluşması durumunda sözlü vasiyet geçerlidir. Örneğin; vasiyetçi kaza geçirerek hastaneye kaldırılmış, son anlarını yaşamakta, değil noteri bekleyecek yazı yazacak durumda bile değildir. Son arzularını iki kişiye bu şartlar altında söylemiştir. Bu şartlar altında bulunan bir kişinin kendisinden organ alımına rıza göstermesi durumunda, bu rıza sözlü vasiyet olarak değerlendirilebilir. Fakat tanıkların vasiyetçinin son arzularını derhal hakime ulaştırmaları gerekmektedir. Görüldüğü üzere vericinin irade beyanı bu üç şekilden birine uygun olmak zorundadır, aksi halde organ bağışı geçersiz olur. Hekim böyle geçersiz bir bağışa dayanarak cesetten organ aldığı takdirde ölenin yakınları tarafından açılacak manevi tazminat davalarıyla karşılaşabilir.

2. Ölenin Yakınlarının İrade Beyanı
Cesetten organ veya doku alınmasına izin verme hakkı, verici sağlığında bu konuda iradesini açıklamamışsa, ölümle birlikte yakınlarına geçer. Fakat ONK m. 14/III'e göre, yakınların rızasının geçerli olabilmesi için vericinin sağlığında organlarının alınmasını yasaklamamış olması gerekmektedir.
Kanunun düzenleme tarzına baktığımızda (ONK m. 14) "yakınlar" kavramının sadece ölen kişi ile hısımlık ilişkisi içinde bulunan kişilerle sınırlandırmadığını söylemek mümkündür. Zira kanun bazı yakınları sırayla saydıktan sonra, sayılanların olmaması halinde yanında bulunan herhangi bir yakının muvafakatte bulunabileceğini düzenlemiştir.

Yasakoyucunun saydığı kişiler sırasıyla, ölüm anında yanında buluna eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisidir. Kanun sırasıyla dediğine göre, ilk önce rızası araştırılacak kişi ölenin eşidir. Eğer ölenin eşi rıza göstermemişse, diğerlerinin rızasını araştırmaya gerek yoktur. Eş rıza göstermişse, diğerleri karşı çıksa bile cesetten organ alınabilir. İkinci sırada reşit çocuklar sayılmış, çocuklardan birisinin muvafakati yeterli görülmüştür. Bu durumda ölenin dört tane reşit çocuğu varsa ve ölüm anında hepsi yanındaysa, üç tanesi muhalefet etse bile birinin muvafakati ile organ veya doku almak mümkündür.
Kanun ölüm anında yanında bulunan yakınlardan söz ettiğine göre, ölüm anında ölenin yanında bulunmayanların rızasının araştırılması gerekmeyecektir. Örneğin, ölüm esnasında ölenin yanında eş veya çocuklardan hiçbiri yok, sadece babası varsa, babasının rızası ye- terlidir. Bunun nedeni, organ alımı ve naklinin kısa sürede gerçekleştirilmesi zorunluluğudur.

C. Rızanın Gerekli Olmadığı Haller
Ölüden organ alınması konusunda gelişmiş ülkelerde kabul edilen başlıca üç model vardır. Bunlar rıza (irade) modeli, itiraz modeli ve zaruret modelidir. 2238 sayılı ONK. değindiğimiz üzere, kural olarak rıza modelini kabul etmekle birlikte, istisnaen itiraz ve zaruret modellerine de yer vermiştir.
1. İtiraz Modeli
Bu model müspet bir irade beyanı olmamasına rağmen, organ alımını meşrulaştıran, alıcıyı himaye eden fakat vericiye de iradesini beyan etmek suretiyle organ veya doku alımını engelleme imkanı tanıyan bir modeldir.
İtiraz modeline göre, ölenin veya yakınlarının itirazı yoksa cesetten organ alınabilir. Öldüğü zaman cesedinden organ alınmasını istemeyenler daha hayatta iken bu yöndeki iradelerini açıklamak zorundadırlar. Sağlığında itiraz etmeyen bir kimse, ölümünden sonra kendisinden organ alınmasına zımni olarak rıza göstermiş demektir. Böyle bir itirazı olmadan ölüm gerçekleşmiş ise yakınlar da itiraz edebilir ki bu durumda da organ veya doku alınamaz.

2. Zaruret Modeli
Bu modelde verici veya yakınlarının cesetten organ alınmaması konusundaki menfaatleri ile alıcının menfaati karşılaştırılmaktadır. Yakınların cesedin bozulmaması, cesede saygı gösterilmesi konusunda menfaati vardır. Alıcının da sağlığına kavuşma noktasında haklı bir menfaati vardır. Bunlar karşılaştırıldığında somut olay özellikleri çerçevesinde hangi menfaat ağır basıyorsa o korunur. Ancak ölenin sağlığında ya da yakınlarının ölümden sonra bir itirazı olursa yine cesetten organ alınamaz.

Zaruret modeline göre ölüden organ alınabilmesi için, alınacak organa acilen ihtiyaç duyan bir hastanın olması gerekir. Bu hastanın ölen kişinin bulunduğu şehirde, hatta ülkede bile olması şart değildir. Eğer alınacak organın hastaya zamanında yetiştirilebilme olanağı varsa, hastanın bulunduğu yerin önemi bulunmamaktadır. Eğer alınan organın nakledilebileceği hastaların durumu acil değilse, yani organ nakli yapılmadan daha uzun yıllar yaşayabileceklerse, hukuken zaruret halinden söz edilemez. Organ bekleyen binlerce hasta olması nedeniyle zaruret halinin aciliyet şartının her zaman gerçekleşmiş sayılacağını ileri süren görüş kabul edilirse, zaruret halinin uygulama alanı fazlasıyla genişletilmiş olur. Bu nedenle zaruret haline istinaden alınan organların mutlaka durumu acil olan hastalara nakledilmesi gerekmektedir.

D. Türk Hukukunda Durum

2238 sayılı ONK m. 14/I'de kural olarak rıza modeli benimsenmiştir. Hükme göre ölüden organ veya doku alınabilmesi için, bu kişinin sağlığında vücudunun tamamını veya belli organ veya dokularını, tedavi, teşhis ya da bilimsel amaçlarla bıraktığını açıklaması gerekir. Eğer böyle bir açıklama yoksa yanında bulunan yakınlarından birinin izniyle ölüden organ veya doku alınabilmesi mümkündür.

2238 sayılı Kanun diğer modellere de sınırlı bir biçimde de olsa yer vermiştir. ONK m. 14/II'ye göre aksine bir vasiyet veya beyan olmadığı takdirde, kornea gibi ceset üzerinde değişiklik yapmayan dokuların alınabileceği kabul edilmiştir. Hükme göre, ceset üzerinde değişiklik yapmayan dokularının alınmasını arzu etmeyen kişiler bu konudaki itirazlarını bildirmek zorundadır. İtiraz etmemişlerse bu tür dokular alınabilir ve bunun için yakınlarının rızası bulunup bulunmadığı da artık araştırılmaz. Ancak uygulamada yakınların rızasına başvurulmadan doku alınmışsa hasta yakınları genellikle duruma tepki göstermektedir.
Kanun'un 14. maddesinin IV. fıkrasında ise zaruret modeline yer verildiği görülmektedir. Bu hükme göre, kaza veya tabii afetler sonucu vücudunun uğradığı ağır harabiyet nedeniyle hayatını kaybetmiş olan bir kimseden, bazı şartların gerçekleşmesi halinde, yaşamı organ veya doku nakline bağlı olan kimselere, "ivedilik ve tıbbi zorunluluk" bulunan hallerde vasiyet ya da rıza aranmaksızın nakil yapılabilir. Bu düzenlemeye göre, bir kişiden organ veya doku alınabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bunlardan birincisi ivedilik ve tıbbi zorunluluk, ikincisi ölen kişinin kaza veya tabii afetler dolayısıyla vücudunun uğradığı ağır harabiyet sonucunda hayatını kaybetmiş olmasıdır. Üçüncü şart ölenin yanında yakınlarının bulunmaması ve dördüncü şart ise, tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığının hekimler kurulu raporu ile belgelenmesidir.

Kanunda "yakınları yoksa” ifadesiyle kastedilen ölen kişinin kimsesiz olmadı değildir; ölüm anında yakınlarından birinin ölenin yanında bulunmaması kastedilmektedir. Bu durumda hekimin ölen kişinin yakınları olup olmadığını ya da yakınlarının nerede olduğunu araştırması gerekmemektedir. Önemli olan husus, ölüm anında yakınların orada olup olmamasıdır. Bunun hastane içinde yapılacak basit bir araştırmayla anlaşılması mümkündür. Eğer yakınlar bulunamamışsa hekim organ veya dokuyu almaya yetkilidir.

Ancak uygulamaya baktığımızda, hekimlerin bu yetkiyi kullanmakta sıkıntı yaşadığını görmekteyiz. Zira hekimler organ veya dokunun alınmasından sonra hastaneye gelen yakınların tepkilerine maruz kalabilmekte, yine basın organları da hekimi suçlayan yanlı yayınlar yapabilmektedir. Bu da hekimleri çekingen hale getirmekte, kanunla kendilerine tanınmış mevcut yetkilerini kullanmaktan alıkoymaktadır. Uygulamada hekim ya da hastane yönetimi ölenin yakınlarını polis veya savcılık aracılığıyla araştırmaya kalkışmakta; ancak bu esnada ölenin organları işe yaramaz hale gelebildiği gibi, organa ihtiyacı olan hastanın vücudu da organı artık kabul edemez hale gelebilmektedir. Örneğin, 1997'de yaşanan trajik bir olayda karaciğer hastası olan ve nakil için bekleyen bir gazeteci birkaç saatlik gecikmenin kurbanı olmuştur. Üzücü olayda, tren istasyonunda kaza geçiren, beyin ölümü gerçekleşip cihazlara bağlı yaşatılan kimliği belirsiz bir kişinin karaciğeri gazeteciye uyum sağlamıştır. Ancak hastane yönetimi öldüğü zaman yanında kimsesi olmayan bu kişinin organlarının alınabilmesi için kimsesiz raporunun olması gerektiğine karar vermiştir. Emniyet ve savcılık aracılığıyla rapor alınana kadar geçen süre içinde gelişen enfeksiyon nedeniyle gazetecinin bünyesi nakli kabul edemez hale gelmiş ve sonuçta hasta kaybedilmiştir. Oysa 2238 sayılı Kanun böyle bir rapor aramamaktadır. Sorun tamamen hastane yönetiminin ve hekimlerin hasta yakınlarının muhtemel tepkilerinden çekinmelerinden ve belki de kanunu iyi bilmemelerinde kaynaklanmıştır. Bu sorunu aşabilmek için, doktrinde paylaştığımız görüş çerçevesinde, karar verme yetkisi hastane yönetimine bırakılmalı, yönetim ölen kişinin yakınlarının o anda hastanede olup olmadığını basit bir araştırmayla, gerekirse anons yoluyla tespit etmelidir. Yakınlar bulunamamışsa, yönetim ve polisin ortaklaşa düzenledikleri bir tutanakla durum tespit edilip, hekime organ alımı için yetki verilmelidir. Aslında bu yönde uygulama için mevzuatımız elverişli olmakla birlikte, yanlış anlaşılmalara ve uygulamalara, çekincelere mahal vermemek için konuya gerekirse yönetmeliklerde açıklık getirilmelidir.

E. Değerlendirme ve Öneriler

Türk hukukunda ölüden organ ve doku alınması konusunda rıza modeli benimsenmiştir. Bu modelin uygulanmaya devam edilmesi vericinin haklarını koruması ve de birtakım ihtilafların önüne geçilmesi açısından yararlı olmakla birlikte, zaruret modeli ile desteklenmesi yerinde olur. Zaruret modeli ONK m. 14/IV'de birtakım sıkı şartlara bağlanmıştır. Zaruret halinin şartları gerçekleşmişse artık 14. maddenin öngördüğü diğer şartların aranmaması daha yerinde olur.
Organ bağışının artırılabilmesi için toplumun aydınlatılması, varsa dini çekincelerin giderilmesi ve özellikle özendirici tedbirlerin alınması yerinde olur. Örneğin, yakınlarının organ alımına izin vermeleri halinde, hastanede ölen kişinin tedavi ve cenaze masraflarının devlet tarafından karşılanması bağış artırıcı bir tedbir olabilir. Devlet de sonrasında organın nakledildiği kişiden bu masrafları talep edebilir. Yine bağış yapan kişilerin devlet ya da ilgili kurumlarca ödüllendirilmesi düşünülebilir, bu ödülün mutlaka ekonomik değerinin bulunması da gerekmez. Organ bağışında bulunan kişilerin ya da yakınlarından organ alınmasına izin verenlerin bazı kamu hizmetlerinden öncelikli olarak yararlandırılması bir çözüm önerisi olarak düşünülebilir.

Kişileri organ bağışından alıkoyan bir sebep de psikolojileridir. İnsanlar sağlıklıyken hiç böbrek veya karaciğer hastası olmayacakmış gibi bir ruh hali içindedirler, bu da insanları duyarsızlaştırmaktadır. Organ bağışı programlarında çalışanlar (tıp-sağlık personeli, gönüllüler) toplumdaki kişilere bir gün kendilerinin veya çok sevdikleri kişilerin de organ nakline gereksinimleri olabileceği gerçeği duyum- satıldığında, toplumun organ bağışı ve nakli konusundaki endişe ve korkularının giderilebileceği, bakış açılarının değiştirilebileceği görüşündedirler. Bu tür hastalıkların herkesin başına gelebileceği, dolayısıyla iyi bir bağış sistemine gün gelip herkesin ihtiyaç duyabileceği duygusu topluma yerleştirilmelidir.

Bunun yanında Avrupa'da yapılan araştırmalarda organ nakli yapılmış, ikinci bir yaşam şansını yakalamış kişilerin yaşadıklarının ve hissiyatlarının aktarıldığı duygusal görüntü ve hikayelerinin televizyon ve basında yer almasının toplumun organ bağışı ve nakline tutumunu olumlu etkilediği saptanmıştır.
İnternet aracılığıyla bağış yapılabilmeli, bunun hukuki altyapısı oluşturulmalıdır. Hepsinden önemlisi çok iyi bir bağış sisteminin kurulması gerekliliğidir.79 Sistem hem hukuka uygun hem de bağış yapmayı kolaylaştırıcı bir sistem olmalıdır. Sistemin hukuka uygun olabilmesi için gerekli kanuni düzenlemeler yapılmalıdır. Organ nakil merkezleri arasında eşgüdüm sağlanarak, tüm verilerin bir arada toplanarak bu merkezler ile koordineli olarak çalışacak bilgi ağımn kurulması ve işletilmesi gerçekleştirilmeli, hastanelerin organ sağlayan kurumlarında çalışan sağlık personeli konunun önemine ilişkin bilgilendirilmelidir. Organ bağışı ve nakli, nakil bekleme listelerinde hayatlarının hediyesini bekleyen kişiler için ancak bu şekilde güvenli ve uygun bir seçenek olabilecektir.