2. Türk Hukuku
Türkiye’deki uygulamada, davaların makul veya belirli sürelerde sonuçlandırıl*masına ilişkin somut herhangi bir hüküm bulunmadığından, özellikle hukuk davalarının yıllarca sürdüğü bilinen bir gerçektir. Buna karşın, usul kanunlarında zaman zaman yapılan değişiklikler dışında, etkin önlemler alınamamıştır. Aynı şekilde ceza davalarının da çok uzun sürmesi ve bunun tutuklu yargılanan sanık*ların mağduriyetine sebep olması karşısında, CMUK’nda değişiklik yapan 18.11.1992 tarih ve 3842 sayılı Kanunla, ceza yargılamasının hızlandırılmasına yönelik bir önlem olarak tutukluluk süresine tavan getirilmiştir. Söz konusu ka*nunun 7. maddesinde, hazırlık soruşturmasının 6 ay içinde bitirilerek dava açılması ve davanın da ilke olarak 2 yıl içinde sonuçlandırılması öngörülmüştür. Çeşitli nedenlerle davanın bu sürelerde açılmaması veya sonuçlandırılamaması halinde, suçun cezasına göre tutuklu bihakkın veya nakdî kefaletle serbest bırakılacaktır.
Uygulamadaki sonucu zamanla ortaya çıkacak olan bu düzenlemenin, ceza davalarının hızlandırılması açısından hâkim ve savcılar üzerinde belirli bir etki yapacağında kuşku yoktur. Ancak, adaletin amacı, gerçek ve doğruların bulun*ması ve asıl suçluların cezalandırılması olduğundan, bu hız sağlanırken gelişigüzel ve yanlış davalar açılması ve hatalı kararlar verilmesi tehlikesi daima göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle, bu tür yasal önlemlerin, mah*kemelerin araç gereç, teşkilatlanma ve personel ihtiyacı gibi diğer önlemlerle desteklenmesi gerekir.
“Geciken adalet, adalet değildir.” deyimi, bütün hukuk sistemlerinde mevcut*tur. Bu nedenle, davaların hızlandırılması için bu tür kapsamlı önlemlerin bir an önce alınmasında büyük yarar vardır. Çünkü, Sözleşmenin 6. maddesi çer*çevesinde, Türkiye’den de Komisyona bir çok başvuru yapılmış ve bunlardan bazıları AİHM’nce sonuçlandırılmıştır.
Komisyona, hukuk davaları konusunda fazla bir başvuru yapılmamıştır. Komisyonun 26 Haziran 1996 tarihli raporuyla sonuçlanan Molin İnşaat baş*vurusunda, Komisyon, davanın makul sürede sonuçlandırılmadığını tespit ederek, Türk Hükümetinin başvuran şirkete manevî tazminat olarak 10.000.- Fransız Frangı ve yargılama masrafı ve avukatlık ücreti olarak da 10.000.- Fransız Frangı ödemesine karar vermiş ve raporunu Bakanlar Kuruluna intikal ettirmiştir. Bakanlar Kurulu adına görev yapan Delegeler Komitesi, raporu aynen benim*seyerek söz konusu meblağların ödenmesini izlemiştir.
Söz konusu davanın konusu, başvuruyu yapan şirketin başka bir şirketle yap*tığı taşeronluk sözleşmesi sonucunda uğradığı zararın tazminidir. Dava İstanbul Ticaret Mahkemesinde 17 Kasım 1980 de başlamış ve 3 Şubat 1994 de Yargıtay kararıyla son bulmuştur. Böylece, yargılama süresi 13 yıl 2 aydır. Bu sürede top*lam 56 duruşma yapılmış ve 6 bilirkişi raporu alınmıştır. Komisyon, Ticaret Mahkemesinin davayı hızlandırmak için alınması gereken önlemleri almadığı ve davanın anormal biçimde uzamasına neden olduğu kanısına varmıştır.
Ceza davaları açısından ise, davaların makul sürede sonuçlandırılmadığına ilişkin örnekleri çoğaltmak mümkündür. Sonuçlanmış olan aşağıdaki davalar dışında, halen çoğunluğu ceza davası olmak üzere, Türkiye’den yapılan toplam başvuru AIHM gündeminde inceleme aşamasındadır.
a. Yağcı-Sargın Kararı
Yağcı Sargın davasında, şikâyetçilerin Türkiye’deki yargılanmaları toplam 4 yıl 8 ay sürmüştür.
Bu davada AİHM aşağıdaki gözlemlerde bulunmuştur:
“53. Yargılama süresinin makul olup olmadığı. davanın özel koşullarının ışığında değerlendirilecektir, bu konuda Mahkeme İçtihadının vazettiği ölçüye göre, özellikle davanın karmaşıklığı, başvuranın ve yetkili makamların tutum ve davranışları kriter olmaktadır.”
“54. Hükümet, çok büyük sayıda avukat tarafından savunulan 16 sanığı il*gilendiren delillerin kırk dosyayı bulması sebebiyle davanın aşırı derecede kar*maşık olduğunu ileri sürmüştür.”
“58. Hükümet, başvuranların avukatlarının, duruşmada konulan güvenlik tedbirlerini protesto için bir kaç defa duruşma salonunu terkederek ve dosyadaki deliller hakkında görüşlerini bildirmek üzere verilen mehillere uymayarak davanın uzamasına neden oldukları görüşünü savunmuştur.”
“60. AİHM, Sözleşmenin 6. maddesinin, bir suçtan itham olunan bir sanığın adlî mercilerle işbirliği yapmasını gerektirmediğini yinelemiştir. Mahkeme, komisyon gibi, Yağcı ve Sargın ve bunların avukatlarının duruşmalardaki davranışlarının engelleyici nitelikte gözükmediğini kaydetmiştir. Her ne olursa olsun, başvuranlar, savunmalarında millî hukukun sağladığı kaynakların öngördüğü avantajı kullandığı için kınanamaz. Hatta, duruşmalarda çok sayıda avukat hazır bulunsa ve güvenlik önlemlerine karşı bunların davranışı bir ölçüde davanın seyrini yavaşlatsa bile, bunlar tek başına alındığında, söz konusu davanın uzamasını izah eden unsurlar değildir.”
Sonuç olarak AİHM, Sözleşmenin 6 (1) maddesinin ihlâl edildiğini tespit etmiştir.
b. Mansur Kararı
Somut davada İran uyruklu olup sonradan Türk vatandaşı olan Mansur uyuş*turucu madde kaçakçılığı suçuyla Yunan mahkemesince mahkûm edilmiş, Tür*kiye’ye dönüşünde hakkında Edirne 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerinde yeniden dava açılmıştır.
AİHM’ne göre:
“68. Sözleşmenin 6 maddesi, cezaî kovuşturmaya uğrayan herkese, itham edildiği suç hakkında makul bir süre içinde gerekçeli ve kesin bir karar ve*rilmesini talep hakkı tanımıştır. Bu hüküm, taraf devletlere, yargı teşkilatlarını bu talebi karşılayacak şekilde düzenleme yükümlülüğü getirmiştir.”
“69. Edirne Ağır Ceza Mahkemesi müsadere edilen maddelerin tahlil raporunu, Yunanistan’dan, 13 Temmuz 1990’da almış ve 6 gün sonra da tercüme için istinabe yoluyla Ankara Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Ne var ki, tartışmalı olan bu raporun çevirisi henüz mahkemeye ulaşmadan, başka delillere dayanarak 19 Şubat 1991’de şikâyetçi hakkındaki kararını vermiştir. AİHM buna ve 1 ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerinin söz konusu raporun gelmesini beklerken neden duruşmaları ertelemediğine bir anlam verememiştir.”
Sonuç olarak AİHM, Yunan makamlarından gelen belgelerin zamanında ulaşmasına rağmen, yeminli tercüman eksikliği ve ilgili makamlar arasındaki iletişim bozukluğu gibi nedenlerle, yargılama süresinin Sözleşmenin 6 (1) mad*desine aykırı olduğunu tespit etmiştir.
c. Mitap ve Müftüoğlu Kararı
Somut olayda terör örgütüne üye olmak ve silahlı terör eylemlerine katılmak suçuyla, önce sıkıyönetim, sonra da adlî yargıda yargılanan şikâyetçilerin davaları toplam 15 yıl sürmüştür.
Davayı inceleyen AİHM aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur.
“33. Hükümet, H. Mitap ve A. Müftüoğlu ‘nun aleyhlerine açılmış olan davanın karmaşık yapısını ileri sürmektedir. Davanın aralarında bir çoğu ağır cezaya giren 607 ceza suçunu kapsadığı ve 703 sanığın bulunduğu özellikle ileri sürülmektedir. Hükümet yetkilileri, aralarında şikâyetçilerinde bulunduğu bu sanıkların yasadışı bir örgüt çerçevesinde gerçekleştirdikleri faaliyetlerin uzan*tılarını ve desteklerini tespit etmek durumundaydılar.”
Hükümete göre, Sıkıyönetim mahkemesi yargılamanın hızla sonuçlandırılması için gerekli bütün çabaları yasa dahilinde göstermiştir. O kadar ki, 18 Ekim 1982 ve 19 Temmuz 1989 tarihleri arasında haftada 3 kez olmak üzere toplam 512 duruş*ma yapılmıştır. Bütün sanıkların ifadelerinin alındığı soruşturma 5 yıl sürmüştür. Dosyanın 11 Kasım 1987 tarihinde iletildiği savcı 1766 sayfalık iddianameyi 23 Mart 1988 tarihinde bitirebilmiştir. 11 Mayıs 1988 tarihinde başlayan duruşmada iddianamenin okunması 60 gün sürmüştür. Son olarak, dosya 1000 kadar klasör ve 264 sayfa karar özetini içermektedir. Bu şartlar yargılama süresinin uzunluğunu açıklamaktadır. Yargı makamlarının ihmali veya yavaşlığı söz konusu değildir.”
“34. Şikâyetçiler, sanık sayısının değişik olaylarla kurulan bağlar sonucu ortaya çıkan yapay bir rakam olduğunu ileri sürerek iddia konusu 607 ceza suçla*masının kendilerini kapsamadığını ileri sürmektedirler. Ayrıca, yetkili makamlar duruşmaları hızlandırabilecek bir takım teknik uygulamaları unutmuşlardır.
“35. Komisyon’a göre dava karmaşık bir yapıdadır ve yargılama süresinin uzunluğu askerî ceza yargı makamlarının geniş çaplı bir dava organize etmeye çalışmalarından kaynaklanmıştır. Bu sürenin içinde Sıkıyönetim mahkemesinin, kararının gerekçesini yazdığı 3 yıl gibi durağan geçen zamanlar da söz konusudur. Sonuç olarak, Komisyon yargılamanın makul süreyi aşmasında yet*kili makamların davayı ele alış şekillerinin etkili olduğu sonucuna varmıştır.”
“36. Mahkeme, önce 19 Temmuz 1989 tarihinde dosyanın resen gönderildiği Askerî Yargıtay’da sonrada Yargıtay’da yapılan yargılamanın 28 Aralık 1995 tarihinde bittiğini, bu durumda altı yıldan fazla sürdüğünü tespit etmektedir. Mahkeme davanın karmaşık yapısını kabul etmekle beraber bu kadar uzun bir zaman sürmesini açıklayabilecek hiçbir sebep gösterilmediğini, ayrıca ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamanın sekiz yıl altı ay sürdüğünü belirtmektedir.”
“37. Sonuç olarak ceza yargılamasının süresi Sözleşmenin 6 maddesine aykırıdır.”
Mahkeme ayrıca şikâyetçilere 80’er bin Fransız Frangı manevî tazminat ve toplam 60 bin Frank mahkeme masrafı ödenmesini kararlaştırmıştır.
Aynı konudaki diğer 6 başvuru ise, şikayetçilerden herbirisine 50’şer bin Frank ödenmek suretiyle dostça çözümle sonuçlandırılmıştır.
d. Zana Kararı
Cezaevindeyken bir günlük gazete ile PKK’yı övücü söyleşi yaptığı için yargılanan şikâyetçi hakkındaki dava toplam 3 yıl 11 ay sürmüştür.
AİHM, dava hakkında kısaca aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur:
“83. Mahkeme, Sözleşmenin 6 (1) maddesinin yargılanan kişinin, hakkında*ki ithamlarla ilgili kararın makul bir sürede verilmesi hakkını güvence altına aldığını tekrar eder. Sözleşmeci devletler, hukuk sistemlerini, mahkemelerin bu zorunluluğa uymalarını sağlayacak şekilde düzenlemelidirler (diğer bir çok emsal arasında bkz. 8 Haziran 1995 tarihli Mansur/Türkiye kararı).”
“84. Son olarak, gazetecilere bu açıklamayı yaptığı sırada cezaevinde olan ve Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından yine hapis cezasına çarp*tırılan başvurucu için bu davada karşı karşıya bulunduğu risk önemlidir.”
“85. Davanın bütün özel koşullarının ışığı altında Mahkeme, söz konusu yargılamanın süresini makul görmemektedir.”
Somut olarak, Sözleşmenin 6 (1) maddesi bu açıdan ihlâl edilmiştir.
Mahkeme ayrıca, şikâyetçiye 40.000 Fransız Frangı manevî tazminat ve 30.000 Frank’ta mahkeme masrafı olarak ödenmesine karar vermiştir.
E. MAHKEME KARARLARININ GEREKÇELİ OLMASI
Komisyon ve Mahkeme, mahkeme kararlarının gerekçeli olmasını da Sözleşmenin 6 maddesi çerçevesinde değerlendirilmektedir.
AİHM, Yunanistan’la ilgili kararlarından birisinde, mahkeme kararlarının gerekçeli olmasını, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak nitelendirmiştir. Olayda, bir Yunan subayı olan şikâyetçi, askerî sırları açığa vurma ithamıyla as*kerî mahkeme tarafından mahküm edilmiştir. AİHM kararında, Yunanistan Anayasasında tüm mahkeme kararlarının gerekçeli olmasının öngörüldüğü, an*cak bu hükmün uygulanmasının askerî mahkemelerin kararları için özel bir kanun çıkartılması şartına bağlandığı ve böyle bir kanunun da henüz kabul edil*mediği dikkate alınarak, Yunan Yargıtayı’nın gerekçeli olmayan askerî mahkeme kararlarını gerektiği şekilde denetleyemediğini ifadeyle, bu hususun adil yar*gılanma kavramıyla bağdaşamayacağı sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre. âkit devletler yargı sistemlerini 6. maddenin gereklerine uydurmak hususunda geniş bir takdir yetkisine sahip olmakla beraber, mahkemeler, kararlarının dayan*dığı gerekçeleri mutlaka yeterli açıklıkla belirtmek zorundadır.
Adil yargılanma hakkı, mahkemenin kararının, mutlaka ve otomatik olarak bir veya diğer tarafın yaptığı beyanlara dayandırılmasını değil, mahkemeye taraflarca sunulmuş olan bütün fıilî ve hukukî delillerin tarafsız bir şekilde göz önüne alınmasını gerektirir. Mahkeme taraflarca kendisine sunulan bütün delil*leri, hüküm açısından önemli olsun olmasın, önyargısız olarak değerlendirme*lidir. Sözleşmenin 6 (1) maddesine göre, mahkemeler kararlarını gerekçeli olarak yazmak yükümlülüğü altında olmakla beraber, bundan, tarafların her iddiasına karşı ayrıntılı cevap verilmesi gerektiği sonucu çıkarılmamalıdır.
AİHM’ne göre, millî mahkemeler, davanın ciddi bir şekilde incelendiği konusunda tarafları tatmin etmelidir. Kraska-İsviçre olayında, İsviçre Federal Mahkemesinde yapılan bir duruşmada, hâkimlerden birisi, zaman kıtlığından şikâyetçinin temyiz dilekçesinin ancak yarısını inceleyebildiğini açıklamıştır. Şikâyetçinin, adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği iddiasına karşı AİHM, ken*disinin talebinin Kanton hükümeti ve idare mahkemeleri tarafından titizlikle incelendiğine işaretle, tutumu şikâyet konusu olan hâkimin duruşmada oynadığı aktif rolü göz önüne alarak Sözleşmeye herhangi bir aykırılık görmemiştir.
Anayasanın 141. maddesinde, “bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli” olması öngörülmüştür. Keza Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve CMUK’da da benzer hükümlere yer verilmiştir. Ancak bütün bu emredici hüküm*lere rağmen, uygulamada mahkemelerimiz bu kurala tam anlamıyla uymamakta, kararlar genelde gerekçesiz veya yeterli gerekçeden yoksun olarak alınmaktadır. Adil yargılanma hakkına aykırı olan bu uygulama dolayısıyla, kararlar temyiz incelemesinde gereği gibi denetlenemediği ve bazen de bu yüzden bozularak mahkemesine iade edildiğinden, davalar sürüncemede kalarak uzamaktadır. Hatta bizzat Yargıtay’ın kendisi, “formül onama” denen bir yöntemle bir kaç kelimelik kuru bir gerekçeyle ilk derece mahkeme kararlarını onamakta veya geri çevirmektedir.
Mahkemelerin saygınlığı, kararlarının başta davanın tarafları olmak üzere, kamuoyunda kabul görmesine bağladır. Kararların gerekçeli olması, dava tarafları üzerinde, davaların gereği gibi incelendiği kanısını uyandırarak onları tatmin eder ve mahkemelerin tarafsızlığı konusunda güven duygusu yaratarak saygınlığını arttırır.
Bu nedenle, bu uygulamaya son verilerek iç hukuk ve Sözleşmenin gerekleri yerine getirilmelidir.
F. CEZA YARGISININ ADİL YARGILANMA İLKELERİ
Adil yargılanma hakkı, 6. maddenin temelini oluşturmaktadır. Bu hak, kanun yolları da dahil, ceza yargısının bütün aşamalarını kapsar. Yargılamanın adilliği ve mahkeme kararının doğru ve isabetli olup olmadığı birbirinden ayrı konu*lardır. Kararın isabetli olup olmadığı, ancak kanun yollarına başvurulduğunda istinaf ve temyiz incelemeleri sonucu ortaya çıkar. Ancak, Komisyon ve Mahkemenin böyle bir yetkisi yoktur. Diğer bir ifadeyle, Komisyon ve Mahkeme şikâyet konusu kararı, istinaf ve temyiz mahkemeleri gibi olayın nitelendirilme*si ve uygulanan hukuk normunun doğru olup olmadığı açısından değil, yargılamanın 6. maddede öngörülen ilkelere uygunluğu açısından incelemektedir.
Adil yargılanma ilkesinin gerekleri, somut davanın niteliklerine bağlı olarak değişebilir. 6. maddenin 2. ve 3. fıkralarında belirtilen, masumluk karinesi, suç ithamı hakkında bilgi edinme hakkı, savunma hazırlığı için yeterli süre ve kolaylıklar sağlanması gibi haklar, ceza yargısında uyulması gereken asgari ilkel*erdir. Bu ilkeler hukuk davalarında uygulanmaz.
1. Masumluk karinesi
Sözleşmenin 6 (2) maddesi, ceza hukukunun genel bir ilkesini tekrarlamak*tadır. Buna göre, “Bir suçla itham edilen herkes, suçluluğu kanuna göre kanıt*lanıncaya kadar masum sayılır.” İlk kez 1215 tarihli Magna Charta Libertatumda yer alan bu ilke, daha sonra 1789 tarihli İnsan Hakları Bildirisinden başlayarak birçok bildiri, Sözleşme ve anayasalarda tekrarlanmıştır.
Ceza yargısında, birbirine karşıt başlıca 2 model mevcuttur.
“İtham yargısına (accusation procedure) göre, bireyin menfaatleri önde gelir, Bu modelde ceza davası toplum adına değil, doğrudan suçun mağduru tarafından açılır. Bu bağlamda mağdur ithamda bulunabilir, fakat itham edilen kişi cevap verip vermemekte serbest ve itham edenle aynı hakka sahiptir. Duruşmalar sözlü ve kamuya açıktır. Davada taraflar eşit konumda olduklarından, hâkim, davayı itham edilen kişiye karşı yöneltmez. Deliller taraflarca getirilir; hâkimin böyle bir görevi yoktur. Hâkimin görevi, spor oyunlarındaki tarafsız bir hakem gibi, davayı kurallara uygun bir şekilde yönetmektir.
Buna karşılık soruşturma davasında (inquisotarial proceedings) toplumun menfaati önde gelir. Ceza davası çok geniş yetkilerle donatılmış savcı tarafından açılır. Kovuşturma gizlidir ve yazılı usule tabidir. İtham edilen kişi, itham eden*le aynı haklara sahip olmaktan çok uzaktır. Genelde tutuklu olarak yargılanır. Hâkim davayı yönetir ve delilleri toplayarak serbestçe değerlendirir.
Günümüzde, hiç bir ülkede bu modeller saf şekliyle uygulanmamaktadır. Ancak, Anglo-Amerikan hukuk sisteminde 1. model, Türkiye’nin de mensup olduğu Kıta Avrupa’sı hukuk sisteminde ise 2. model hakimdir.
Komisyona göre ceza mahkemesi, ön yargı ile hareket ederek, itham edilen kişinin suçu işlediği inancı veya varsayımı ile işe başlamamalıdır. Kişinin isnat edilen suçu işleyip işlemediğinin kanıtlanması savcılık makamına düşer. Ceza hukukunun temel ilkelerinden birisinin gereği olarak, şüphe sanık lehine yorum*lanmalıdır. Suçun kanıtlanması için savcılık makamı yeterli kanıt getirmek zorun*dadır. Bununla beraber, bazı hukukî veya fiilî karineler, makul olmak şartıyla, sanık aleyhine delil teşkil edebilir ve bunların aksinin ispatı sanığa düşebilir. Ör*neğin Komisyon, İngiliz hukukunda bulunan bir hükme dayanarak, bir hayat kadınıyla yaşayan birisinin, onun geliriyle yaşadığı sonucunun çıkarılabileceğini kabul etmiştir. Aynı şekilde AİHM, Fransız gümrük mevzuatında yer alan, sınırı geçerken yasak mallarla yakalanan bir kişinin, aksini kanıtlamadıkça kaçakçı sayılabileceği şeklindeki hükmü makul ve 6. maddeye uygun bulmuştur.
Delillerin hukuka aykırı yöntemlerle toplanarak hükmün esas alınması halinde, suçluluk, Sözleşmenin 6 (2) maddesi anlamında kanıtlanmış sayılabilir mi? Bu sorunun cevabı, öncelikle bu tür yöntemlerle elde edilen delillerin iç hukuka göre delil sayılıp sayılamayacağına bağlıdır. Örneğin İsviçre’yle ilgili Schenk olayında AİHM, İsviçre Hukukunda ses kayıt cihazı kayıtları, meşru yol*lardan yapılıp yapılmadıklarına bakılmaksızın delil olarak kabul edildiği için, gizli yöntemlerle elde edilen kayıtları, Sözleşmenin 6 (2) maddesine aykırı say*mamıştır. Ancak, âkit devletlerin bu alandaki yetkileri sınırlı olduğundan, her delili yasal sayarak suçu kanıtlamak mümkün değildir. Nitekim, İspanya ile ilgili Barbera ve Messegue olayında Komisyon, şikâyetçilerin işkence altında alınan ifadelerinden başka hiçbir kanıt olmadan mahkûm edilmelerini, Sözleşmenin 6 (2) maddesine aykırı bulmuştur.
Soruşturmanın durdurulması veya davanın tatil edilmesi hallerinde suçun kanıtlanmış sayılıp sayılamayacağı sorunu ortaya çıkabilir. Örneğin, Almanya ile ilgili Uli Lutz olayında, trafik suçu işleyen şikâyetçiye 125 Mark ceza kesilmiş*tir. Şikâyetçinin yaptığı itiraz, mahkemece zamanaşımı süresi dolduğu için davaya devam edilmeyeceği gerekçesiyle reddedilmiş ve dava masrafları şikâyetçiye yüklenmiştir. Komisyon, şikâyetçinin itirazı hakkında bir karar veril*memesine rağmen, kendisinin suçlu sayılarak mahkeme masraflarını ödemek zorunda bırakılmasını, Sözleşmenin 6 (2) maddesinde öngörülen masumluk kari*nesine aykırı bulmuştur. Keza İsviçre’yle ilgili Minelli olayında da AİHM, şikâyetçi aleyhine açılan takibi şikâyete bağlı bir ceza davasının, zamanaşımı nedeniyle sonuçlandırılmadan, suçlu sayılıp, mahkeme masraflarının 2/3’sinin kendisine yükletilmesinin, Sözleşmenin 6 (2) maddesinde öngörülen masumluk karinesiyle bağdaşmadığını kararlaştırmıştır.
Benzer bir olay, Mahkemenin başka bir kararına konu oluşturmuştur. Şikâyetçi, eşini öldürmek şüphesiyle tutuklanmış ve kısa bir yargılanmadan sonra beraat etmiştir. Kendisinin haksız yere tutuklanma dolayısıyla tazminat talebi, Avusturya mahkemesince, beraatine rağmen hâlâ şüpheli bulunduğu, cezaevinde şiddete başvurduğu, arkadaşlarını tehdit ettiği ve karısının ölümüne sevindiği gibi gerekçelerle reddedilmiştir. AİHM’ne göre, bir kimsenin suçsuzluğu konusunda mahkemenin kesin karar vermesine rağmen, hâlâ suçlu olduğuna dair şüphe bes*leyerek tazminattan mahrum edilmesi, Sözleşmenin 6 (2) maddesine aykırıdır.
Komisyon, itham edilen kişi hakkında henüz ceza davası açılmadan, aleyhin*de, örneğin basın yoluyla yoğun bir kampanya başlatılmasının, masumluk karinesiyle bağdaşıp bağdaşmayacağı konusunu da incelemiştir. Bu tür olaylar*da, yapılan yayınların hâkim ve jüri üyelerini bu ilkeden sapmaya sevkedecek ağırlıkta olması halinde, Sözleşmenin 6 (2) maddesi ihlâl edilmiş sayılabilir. Örneğin, Ribemont-Fransa olayında böyle bir durum ortaya çıkmıştır. Fransa’da, 1976’da eski bakanlardan birisi öldürülmüştür. Zamanın İçişleri Bakanı yanına iki yüksek dereceli polis görevlisini de alarak yaptığı basın toplantısında, şikâyet*çiyi olayın tertipçisi olarak itham etmiştir. Şikâyetçi de bunun üzerine bakan aleyhine maddi manevi tazminat davası açmıştır. Davaya bakan idare mah*kemesi, 5 yıllık bir süre sonunda yetkisizlik kararı vererek davayı adlî yargıya havale etmiştir. Dava burada da 4 yıl 9 ay sürmüştür. Şikâyetçi, bakanın mah*keme kararı olmadan kendisini suçlamasının masumluk karinesine aykırı olduğu ve ayrıca davanın da makul sürede sonuçlandırılmadığı gerekçesiyle Komisyona başvurmuştur. Komisyon bu iddiaları kabulle, Sözleşmenin 6 (1) ve (2) mad*delerinin ihlâl edildiğini tespit eden raporunu AİHM’ne havale etmiştir. Özel*likle toplumda galeyan ve heyecan yaratan bir suç işlendikten sonra, idarî makamların basın bildirisi ile kamuoyunu aydınlatması doğaldır. Esasen medya mensupları sürekli haber peşindedir. Bu tür bildirilerde, mevcut şüpheler, yakalanan kişiler, yapılan itiraflar konularında bilgilere yer verilmesi, elbette ki Sözleşmeye aykırı olmaz. Ancak bu bağlamda, halkın haber alma hakkı ile suç ithamı altındaki kişi lehindeki masumluk karinesi arasındaki duyarlı denge korunmalıdır.
Türkiye’deki ceza yargısının, ceza hukukunun en temel ilkesi olan masumluk karinesine uygun olarak gerçekleştirildiğini söylemek mümkün değildir. Uygulamada, suçla itham edilen kişi hakkındaki soruşturma kural olarak polis tarafından yapılmakta ve deliller önemsenmemekte ve kendisi sadece aleyhinde*ki yetersiz delillerle adliyeye sevkedilmektedir. Olaya el koyan Cumhuriyet savcısı ise, yetkisiz bir aracı konumuna indirgenmiştir. Bu uygulamaya göre delillerin toplanması polis teşkilatına, değerlendirilmesi de mahkemeye terkedilmiştir. Cumhuriyet savcısı, genelde hiç bir inisiyatif kullanmadan polisin elde ettiği yetersiz delillere dayanarak ceza davasını açmaktadır. Bu arada sanık lehindeki deliller ihmâl edildiği ve aradan da zaman geçtiği için çoğunlukla kay*bolmaktadır. Bu tür bir uygulama ile, suç isnadı altındaki kişi, masumluk karine*sine aykırı bir şekilde, peşin olarak suçlu kabul edilmekte ve ona göre işlem yapılmaktadır.
İtham edilen kişinin suçu işlediğinin kanıtlanması savcılık makamına ait olduğu halde, bu tür bir uygulama ile kendisi peşinen suçlu kabul edildiği ve ispat yükümlülüğü tersine çevrildiği için, kişiye suçsuzluğunu kanıtlamak gibi, son derece güç ve imkansız bir görev yüklenmektedir. Ayrıca, ceza davalarının gelişigüzel ve yeterli delil göstermeden açılması, mahkemelerin zaten aşırı olan iş yükünü daha da artırdığı gibi, davalar da çoğunlukla beraatle sonuçlanmak*tadır. Öyle ki, idam cezası tehdidi altında yargılanan kişilerin, uzun süre boş yere tutuklu kaldıktan sonra beraat ederek salıverildikleri, hiç de ender görülen olay*lar değildir.
CMUK’nun 163. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı ceza davasını ancak, “toplanan deliller kamu davasının açılmasına yeterli ise” açabilir. Ayrıca, 153. madde savcıya, sanık lehindeki delillerin toplanması görevini de vermiştir. Bu nedenle, Cumhuriyet savcılarının pasif konumlarını terkederek, bu hükümler çerçevesindeki yetki ve sorumluluklarının bilinci içinde, suçların soruşturulması, ceza davalarının açılması ve görülmesinde daha etkin bir rol oynamaları zorun*ludur. Özellikle ağır suçların soruşturulması ve delillerin toplanması mutlaka Cumhuriyet savcılarının nezaretinde yapılmalıdır.
2. Suç ithamı hakkında bilgi edinme hakkı
Sözleşmenin 6 (3) (a) maddesine göre, suçla itham edilen kişinin, kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa bir zamanda ve anladığı bir dille ayrıntılı olarak haberdar edilmesi zorunludur.
Sözleşmenin 5 (2) maddesine göre de, yakalanan kişi, bunun nedenlerinin kendisine bildirilmesi açısından aynı hakka sahiptir. Ancak, bir suçla itham edilen kişiye Sözleşmenin 6 (3) (a) maddesi çerçevesinde, söz konusu hükme oranla daha ayrıntılı bilgiler verilmelidir. Adil yargılanma hakkının bir gereği olarak, kişi yalnız işlediği suç hakkında değil, ithamın nedenleri, suçun niteliği ve ceza hukukundaki yeri hakkında da bilgi sahibi kılınmalıdır. Bu tür bilgiler, kişinin savunmasını hazırlaması açısından son derece önemlidir. Bu bakımdan, bu hüküm, Sözleşmenin 6 (3) (b) maddesiyle de çok yakından ilgilidir.
Kişiye verilecek bilgi, olayın özelliklerine göre değişir. Bu konuda Komisyon ve Mahkemeye fazla olay intikal etmemiş olmakla beraber, itham edilen kişinin, savunmasını hazırlayabilmesi için gereken bütün maddî ve hukukî bilgilerin ken*disine aktarılması zorunlu kabul edilmektedir.
Türk Anayasa Mahkemesi, bu anlayışla yerinde bir karar vermiştir. CMUK’nun 208 (1) maddesine göre, duruşmaya davet edilen sanığa, hangi suçla itham edildiğini belirten iddianame, birlikte tebliğ edilir. Ancak, bu hükmün 2. fıkrasında, sulh ceza mahkemelerinde açılan davalara ait iddianamelerin sanığa tebliğ edilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi, savunma haklarını ihlâl eden bu hükmün AİHS’nin 6(3) maddesi ile bağdaşmadığından bahisle, Anayasanın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğuna karar vermiştir.
İtham edilen kişi o ülkede konuşulan dili bilmiyorsa, bu bilgiler kendisine ana dilinde verilmelidir. Durumdan, kendisinin olayı kavradığı anlaşılıyorsa, bu bilgiler sözlü olarak da verilebilir. Bir yabancı devlet vatandaşına, resmî yollar*dan iddianame gibi suç ithamını içeren resmî bir yazı gönderildiğinde, gönderen makam o kişinin millî dile yeterince vakıf olduğunu kanıtlayamadıkça, belgeye çevirisi de eklenmelidir. Örneğin İtalya ile ilgili Brozicek olayında, Alman vatan*daşı olan şikâyetçiye, adlî tebligat İtalyanca yapılmıştır. Adı geçenin, belgelerin Almanca veya Çek dillerinden birisine çevrilmesi isteminin reddedilmesini, Komisyon, Sözleşmenin 6 (3) (a) maddesine aykırı bulmuştur. Nitekim, adlî yardımlaşma alanındaki karşılıklı ve çok taraflı antlaşmaların tümünde, yabancılara yapılacak tebligatlarda evraka aslı ile birlikte o yabancı dildeki çevirisinin de eklenmesi gerektiği, çeviri olmaması halinde tebligatın ancak muhatap kabul ettiği takdirde geçerli sayılacağı, şeklinde kurallara yer verilmek*tedir.
3. Savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı
Sözleşmenin 6 (3) (b) maddesine göre, sanık, savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak hakkına sahiptir.
Savunma hazırlığı yapabilmenin vazgeçilmez temel şartı, kişinin itham edildiği suç hakkında bilgilendirilmesidir. Bu bakımdan, bu hüküm Sözleşmenin bir önceki 6 (3) (a) maddesiyle yakından ilgilidir.
Savunma hazırlığı için hangi sürenin yeterli sayılacağı, kuşkusuz her davanın kendisine özgü şartlarına bağlıdır. Basit ve kolay davalarda bu süre kısa, kar*maşık ve ağır suçlara ilişkin davalarda uzun olacaktır.
Komisyon ve Mahkeme kararlarından bu konuda kesin bir sonuç çıkarmak mümkün değildir. Bununla beraber, sanığın çok ağır bir suçla itham edildiği bir davada, duruşmadan sadece bir gün önce kendisine savunmasını hazırlaması ve avukat tutması konusunda haber verilmesi gibi bazı durumlarda, Sözleşmenin 6 (3) (b) maddesi ihlâl edilmiş sayılabilir. Örneğin, Hadjianastassiou-Yunanistan davasında, mahkemenin gerekçeden yoksun kararı, 5 günlük temyiz süresi tanınarak şikâyetçiye tebliğ edilmiştir. Şikâyetçi bu yüzden yeterli hazırlık yapa*mamış ve temyiz itirazlarını ancak duruşmada öğrendiği bazı bilgilere dayandıra*bilmiştir. AİHM, şikâyetçiye uygulanan kısıtlamaların kendisinin savunma hakkını ortadan kaldırdığına işaretle, Sözleşmenin 6 (3) (b) maddesinin ihlâl edildiğini tespit etmiştir.
Keza, sanığa savunmasını hazırlaması için hangi kolaylıkların sağlanması gerektiği de somut davanın özelliklerine göre belirlenmelidir. Bu kolaylıkların başında, kuşkusuz sanığın avukatıyla temas hakkı gelir. Bir disiplin cezası sonu*cu hücreye konmuş bulunan tutuklu sanığın bu sürede avukatıyla temasının yasaklanmasını, Komisyon Sözleşmeye aykırı bulmamıştır. Aynı şekilde, savun*ma avukatına, bazı tanıkların isimlerinin müvekkiline açıklamasının yasaklan*masında da bir aykırılık görülmemiştir.
Komisyona göre, sanıkla avukatı arasındaki güven ilişkisi ve avukatlık mes*lek sırrının gereği, tutuklu sanık avukatıyla ilke olarak özel ve gizli görüşebil*melidir. Örneğin, Avusturya’da yaşayan Türk vatandaşı Elvan Can, tutukluluk süresinin uzunluğu ve avukatıyla serbestçe görüşmesinin engellendiği gerekçesiy*le Komisyona şikâyette bulunmuştur. Komisyon, şikâyetçinin avukatıyla yet*kililerin gözetimi altında görüştürülmesinin Sözleşmeye aykırı olduğunu tespit et*miştir. Olay dostane çözümle sonuçlanmış ve Avusturya Hükümeti şikâyetçiye 154.336.62 Avusturya Şilini tazminat ödemiştir. Bununla beraber AİHM, İngil*tere’yle ilgili Campell ve Fell davasında, avukatın meslekî pozisyonunu kötüye kullandığı konusunda ciddi şüpheler uyandıracak olayların ortaya çıkması gibi bazı durumlarda, özel görüşmenin yasaklanabileceğini kabul etmiştir. Avukatın, müvekkiliyle işbirliği yaparak delilleri gizlemesi veya ortadan kaldırılması ya da davayı ciddi şekilde engellemesi gibi olaylar, bu uygulamaya örnek olarak gös*terilebilir. Avukatların üzerlerinin aranması konusunda Komisyona herhangi bir başvuru yapılmamıştır. Bu tür bir konu bir Alman mahkemesince incelenmiştir. Bu ülkede cezaevindeki müvekkiliyle görüşmek isteyen bir avukata, üzerini arat*madığı için giriş izni verilmemesi üzerine yapılan bir şikâyeti inceleyen Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesi, Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 24. mad*desinin, cezaevi yönetimine ziyaretçilerin üst baş arama yetkisi tanıdığına işaret*le, avukatların bu konuda bir ayrıcalığa sahip olmadığına karar vermiştir.
Sözleşmenin bu hükmü, sanığın avukatıyla olan yazışmalarını da kapsamak*tadır. Örneğin, AİHM, Domenichini-İtalya davasında bu hükmün ihlâl edildiğini tespit etmiştir. Olayda cezaevindeki şikâyetçinin yazışmaları, infaz hâkiminin emriyle belirli sürelerde denetim altına alınmış ve bu arada avukatına yazdığı mektup da okunmuştur. Mahkeme, İtalyan mevzuatının bu gibi önlemlerin hangi durumlarda alınabileceğinin açıkça düzenlememiş olmasının bu tür uygulamaları idarî makamların keyfi takdirine bıraktığına işaretle, açılan mektupların avukata geç ulaştırılmasının savunma hakkını ihlâl ettiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, yine İtalya ile ilgili Diana davasında da aynı görüşünü korumuştur.
Savunma hazırlığı için itham edilen kişiye sağlanması gereken diğer bir kolaylık da onun dava dosyasını incelemesine imkan sağlanmasıdır. Ancak, Komisyon, Avusturya ile ilgili Kamasinski olayında, Sözleşmenin 6 (3) (b) mad*desinin şikâyetçiye soruşturma dosyasını inceleme hakkı vermediğini, bu hakkın avukatına ait olduğunu ve avukatın görevini ihmal ederek dosyayı incele*memesinin suçunun devlete yüklenemeyeceğini belirtmiştir.
Türk Hukukunda, 28.11.1992 ve 3842 sayılı Kanunla, CUMK’nda yapılan yeni düzenlemede, sanığın avukatıyla temas hakkı tam anlamıyla güvence altına alınmıştır. Söz konusu kanunun CUMK’nun 136. maddesinde değişiklik yaparı 14. maddesine göre, “zabıtaca yapılan soruşturma da dahil olmak üzere, soruş*turmanın her safhasında müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” Ne var ki, 4229 Sayılı Kanuna göre, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlarda, itham edilen kişi, avukatıyla ancak, mahkemece gözaltı süresinin uzatılmasından yani 4. günün sonundan itibaren görüşebilecektir. Somut bir başvuru olmadığından, bu hükmün Sözleşmenin denetim organlarınca henüz değerlendirilmemiştir.
4. Kendisini bizzat veya seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma hakkı
Sözleşmenin, 6 (3) (c) maddesine göre, sanık, kendi kendisini savunmak veya seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için malî imkânlardan yoksun bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahke*mece tayin edilecek bir avukatın ücretsiz yardımından yararlanabilmek hakkına sahiptir.
Bu hüküm, ceza yargısının temel ilkesi olan adil yargılanma hakkının doğal bir sonucudur. Buna göre, sanık kendisini bizzat veya tutacağı bir avukat aracılığıyla savunmak gibi mutlak bir hakka sahiptir. Ancak, bunun için malî imkânları olması gerekir. Sanığın avukat tutmak için parası yoksa, savunmasını ilke olarak kendisi yapmak durumundadır. Çünkü bu gibi durumlarda, yukarıda*ki hükme göre parası olmayan sanığa, ancak adaletin selâmeti gerektiriyorsa avukat atanabilecektir.
Öte yandan, Sözleşme, sadece bir cürümle itham edilen kişilerin avukatın yardımından yararlanma hakkını güvence altına almıştır. Bu durumda dahi, avukat ücretini ödeyecek malî imkânlardan yoksun olması ve adaletin selâme*tinin de avukat atanmasını gerektirmesi gibi iki ön koşulun daha gerçekleşmesi gerekir. Sözleşme ancak bu şartlar altında bir avukat güvencesi sağladığı için, bu şartları taşımayan birisinin talebinin reddedilmesi, Sözleşmenin ihlâli olarak nite*lendirilemez.
Nitekim Komisyon ve Mahkeme içtihatlarında, avukat tutamayacak durum*da olan yoksul sanıklara sadece ağır suçlarda avukat atanması zorunlu kabul edilmekte ve aksine davranış Sözleşmeyi ihlâl olarak nitelendirilmektedir. Örneğin AİHM, Granger davasına ilişkin kararında İngiltere hükümetinin Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesini ihlâl ettiğini kabul etmiştir. Olayda, avukat tuta*cak malî imkânlardan yoksun olan sanık, mahkemeden kendisine bir avukat atan*masını talep etmiştir. Adlî yardım komitesinin, kanun yoluna başvurulması halinde kazanma şansı olmadığı doğrultusundaki raporu üzerine, mahkeme sanığın talebini reddetmiş ve kendisini 5 yıl hapse mahkûm etmiştir. Karara iti*raz eden sanık, istinaf mahkemesinde de ağır ve karmaşık ithamlara karşı ken*disini savunamamış ve karar onaylanmıştır. AİHM, davanın sanığa bir avukat tutulmasını gerektirecek önem ve ağırlıkta olmasına rağmen talebinin ilk derece mahkemesince reddedilmesini ve bu red kararının istinaf mahkemesince de göz*den geçirilmeyerek sanığın savunmasız bırakılmasını Sözleşmeye aykırı bulmuş*tur.
Aynı şekilde, Komisyon da, Q-İsviçre olayında Sözleşmenin 6 (3) (c) mad*desinin ihlâl edildiğini tespit etmiştir. Davada, yapılan hazırlık soruşturması sonunda tek bir duruşma yapılmış ve duruşmada sanık kendisine avukat atan*masını talep etmiştir. Mahkeme başkanı, savunma gereklerinin bir avukat atan*masını haklı göstermediği ve davada özel güçlükler bulunmadığı gerekçesiyle talebi reddetmiş ve 25 dakikalık bir duruşma sonunda sanık mahkûm edilmiştir. Komisyon, yoksul olan sanığın talebine rağmen, ilk soruşturmada kendisine avukat atanmayarak savunma delillerinin yeterince toplanmamasını ve son soruş*turma sırasında da talebinin yeniden reddedilerek kısa bir duruşma sonucu ken*disinin mahkûm edilmesini, Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesi hükmü anlamında savunma hakkının ve adil yargılama ilkesinin ihlâli olarak nitelendirmiştir.
Avukat tutacak malî imkândan yoksun olan sanığa, hangi durumlarda mahke*mece avukat atanması gerektiği. Amerika Birleşik Devletleri uygulamasında da büyük tartışmalara neden olmuştur. A.B.D. Anayasasının 6. maddesinde, bütün ceza davalarında sanığın, savunması için bir avukatın hukukî yardımından yarar*lanma hakkı olduğu öngörülmüştür. A.B.D. Yüksek Mahkemesi, 1942’de Betts v. Brady davasında, bütün cürüm davalarında, yoksul olan sanığa mahkemece avukat atanmasına ilişkin Anayasanın söz konusu hükmüne rağmen, “özel durumlar” (special cricumstances) başlığı altında bir ilke benimsemiştir. Buna göre, yoksul olan bir sanık, cürüm işlemekle itham edilmedikçe veya kendisine avukat atanmaması halinde davada savunmasız kalacağını kanıtlayamadıkça, mahkemeden kendisine ücretsiz avukat atanmasını talep edemez. Yüksek Mah*kemenin bu kararı üzerine, yerel mahkemeler, yoksul ve haklı oldukları halde, birçok sanığın avukat atanması talebini reddetmiş ve kendilerini savunmasız bırakmıştır. Yüksek Mahkeme, 18 Mart 1963 tarihinde Gidoen davası dolayısıy*la bu görüşünü değiştirmiş ve hiçbir şart aramaksızın, cürüm işleyen ve yoksul olan bütün sanıklara mahkemece ücretsiz avukat atanması gerektiğini kabul etmiştir. Bazı eyaletlerde, yerel mahkemeler bu hakkı kabahat işleyen sanıklara da teşmil etmekle beraber, Yüksek Mahkeme bu konuda henüz herhangi bir tavır takınmamıştır.
Sözleşme, avukatın adlî yardımından yararlanma hakkını güvence altına al*dığından, yetkili makamın öngörülen şartları taşıyan bir sanığa sadece avukatı atamakla yetinmesi yeterli değildir. AİHM’nin, Daud-Portekiz davasında belirt*tiği gibi, Sözleşme avukat atanma hakkını değil, onun yardımından etkin bir şekilde yararlanma hakkını sağladığı için, atanan avukatın savunma için bilfiil sanığın yanında yer alınası zorunludur. Bununla beraber, devlet, bu şekilde atanan bir avukatın meslekî yeteneksizliklerinden de sorumlu tutulamaz.
Komisyon, avukatın yardımından yararlanma hakkının kanun yolları da dahil ceza yargısının bütün aşamalarını kapsadığı görüşündedir. Aynı şekilde AİHM de, Imbrioscia davasında avukatın adlî yardımından yararlanma hakkının, hazırlık soruşturması da dahil, ceza yargılamasının bütün aşamalarını kapsadığını ve âkit devletlerin hukuk sistemlerinde bu hakkın kullanılmasını güvence altına almak zorunda olduklarını belirtmiştir. Mahkeme somut olayda Sözleşmeye ay*kırılık görmemiştir. Komisyonun Pekelli olayıyla ilgili kararı, bu haktan kanun yollarına başvurma durumunda da yararlanılabileceğini açıklık(a ortaya koymuş*tur. Olayda, Almanya’da yaşayan Türk vatandaşı Lütfü Pekelli ilk derece mah*kemesince hapis cezasına çarptırılmıştır. Adı geçen, Federal Yargıtay’a başvur*muş ve avukatı da temyiz dilekçesini hazırlamıştır. Avukatın, sanığın resmî savunucusu olarak atanma talebi Federal Mahkemece reddedilmiş ve temyiz in*celemesi sanık ve avukatının yokluğunda yapılarak ceza onaylanmıştır. Komis*yon, avukattan yararlanma hakkının kanun yollarına başvurulması halinde de güvence altına alındığından bahisle, şikâyetçinin bu haktan yoksun bırakıl*masının, Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesiyle bağdaşmadığını kararlaştırmıştır.
Komisyon, İngiltere’yle ilgili diğer 2 olayda da bu görüşünü sürdürmüştür. Boner olayında, silahlı gasp suçundan mahkûm olan şikâyetçi karara karşı isti*naf yoluna başvurmuş ve İskoçya adlî yardım bürosundan avukat talebinde bulunmuştur. Bu talebi, istinaf için yeterli sebep bulunmadığı gerekçesiyle red*dedilmiştir. Sonuçta şikâyetçi avukattan yoksun olarak istinaf mahkemesindeki, savcının da hazır bulunduğu duruşmaya katılarak kendisini savunmuşsa da, karar onaylanmıştır. Diğer olayda ise, sanıklara ilk derece mahkemesinde avukat atandığı halde, istinaf mahkemesindeki avukat istekleri aynı gerekçeyle reddedilmiştir. Komisyon her iki olayda da Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesine aykırılık tespit ederek raporunu AİHM’ne havale etmiştir.
Komisyon ve Mahkeme, suçla itham edilen kişiye, mahkemede avukatının yanında hazır bulunarak kendisini savunma fırsatı verilmesi konusu üzerinde özellikle durmaktadır. İtalya ile ilgili F.C.B. olayında adres bırakmadan ülkeyi terkeden şikâyetçi, duruşmada hazır bulunamamıştır. Davaya bakan Milano Ceza Mahkemesi, başka kaynaklardan, adı geçenin Hollanda’da tutuklu olduğunu öğrenmesine rağmen, davayı tatil etmemiş ve kendisini gıyabında 24 yıl hapse mahkûm etmiştir. Adı geçenin temyiz talebi de reddedilmiştir. AİHM, şikâyetçi duruşmada hazır bulunarak kendisini savunmak hakkından açık ve anlaşılır bir şekilde vazgeçmedikçe, gıyabında yargılama yapılarak hüküm verilmesinin, Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, keza İtalya ile ilgili Colozza olayında da aynı kararı vermiş, avukatın duruşma*da, özellikle ağır cezalık davalarda, sanığı tam anlamıyla temsil edemeyeceğini, sanığın kendisi duruşmada hazır bulunma hakkından vazgeçtiğini kesin bir şe*kilde bildirmedikçe, avukatı hazır olsa dahi gıyabında karar verilemeyeceğini belirtmiştir.
AİHM, Poitrimol-Fransa olayında gıyapta yargılanma ve avukatın hukukî yardımından yararlanma konularına daha da açıklık getirmiştir. Olayda, eşinden boşanan şikâyetçi, velayetleri anneye verilen çocuklarını alarak Türkiye’ye git*miştir. Şikâyetçi hakkında tutuklama kararı çıkarıldığı için duruşmaya katıla*mamış, avukatı aracılığıyla itirazda bulunmuşsa da, itirazı reddedilmiştir. Adı geçenin temyiz mahkemesine başvurusu da, tutuklama kararına uymayan birisinin avukatına temyiz itirazı için talimat veremeyeceği ve kendisini avukat*la temsil ettiremeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir.
Mahkemeye göre, “davalıya, davanın usul ve esası hakkında bilgi verilmek şartıyla gıyapta ceza yargılaması bizatihi (a priori) Sözleşmeye aykırı değildir. Somut olayda ihbar şartının yerine getirilip getirilmediğini araştırmaya gerek yoktur. Çünkü davalı kendisini bir avukatla temsil ettirme iradesini beyan etmiştir. Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesi uyarınca kendisinin buna hakkı vardır.”
“Sözleşmeye göre suç ithamı altında olan herkesin, mutlak olmasa da, ihtiyaç halinde kendisine bir avukat atanmasını talep hakkı vardır. Kişi salt duruşmada hazır bulunmadığı gerekçesiyle bu hakkından yoksun bırakılamaz. Yasa koyucu*nun haksız yere duruşmada hazır bulunmama hallerini engellemek için önlem alması hayati bir önemi haiz olmakla beraber, somut olayda olduğu gibi, bu gibi durumları ilke olarak avukat tutma hakkından yoksun bırakmakla cezalandırarak sanığın savunma hakkını elinden almak, Sözleşmeye aykırıdır.”
AİHM, bu görüşünü Belçika ile ilgili yeni bir kararında teyit ederek, bir ceza davasının istinaf mahkemesinde görülmesi aşamasında, sanığın yokluğunda avu*katının duruşmaya katılmasına izin verilmesini Sözleşmeye aykırı bulmuştur.”
AİHM’ne göre, avukatın hukukî yardımından yararlanma hakkı hiç bir şekil şartına bağlanamaz. Mahkemenin Lala-Hollanda olayına ilişkin 22.9.1994 tarih*li kararında da belirttiği gibi, avukatın savunmaya izin verilmesi için mahke*meye dilekçe vermemiş olması, savunma hakkını ortadan kaldırmaz. Savunma hakkı teorik değil, uygulamada etkin bir şekilde kullanılması gereken bir hak olduğu için, bu haktan yararlanma izin alma gibi bir takım formalitelere bağlanamâz. “Mahkeme, yargılamanın adil bir şekilde yapılmasını sağlamak ve görünüşe göre sanığı savunmak için duruşmaya gelmiş olan avukata bu fırsatı tanımak zorundadır.”
Komisyona göre de, mutlak olan avukattan yararlanma hakkı, hiç bir gerekçeyle ortadan kaldırılamaz. Örneğin, John Murray-İngiltere olayında, İrlan*da Cumhuriyet ordusu (IRA) mensubu olan şikâyetçi, polisin yapacağı terörle ilgili operasyonlara zarar verebileceği endişesiyle 48 saat süreyle avukatıyla görüştürülmemiştir. Şikâyetçi avukatı hazır bulunmadan ifade vermeyi reddetmiş ve yapılan yargılama sonucu, sorgulamadaki engelleyici tutumu da göz önüne alınarak 8 yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Komisyon Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesinin ihlâl edildiğini tespit etmiştir: Daha sonra davayı inceleyen mahkeme de aynı sonuca varmıştır.”
Sanığın avukattan yararlanma hakkı mutlak olmakla beraber, devlet bu hakkın kullanılmasının sınırlarını çizerek avukatların mahkemelerde meslekleri*ni nasıl icra edeceklerini serbestçe düzenleyebilir ve bazı durumlarda da kısıtla*malar koyabilir. Örneğin, sanığın savunmasının 3 avukatla sınırlandırılması, sanığın mensup olduğu suç örgütlerini destekledikleri doğrultusunda kuvvetli şüpheler bulunan bazı avukatların duruşmaya kabul edilmemesi gibi bazı uygu*lamalar, Sözleşmeye uygun bulunmuştur. AİHM, Stanford-İngiltere davasın*da, 6 tehlikeli bir suçlu olan sanığın duruşmada önü cam olan bir kabinde tutul*duğu için duruşmayı izleyemediği, tanıkları duyamadığı ve avukatıyla görüşemediği konularındaki şikâyetlerini ciddi bulmamıştır. Aynı şekilde, Tripodi-İtalya davasında mazereti dolayısıyla temyiz incelemesine bizzat katılamayan bir avukatın şikâyeti geri çevrilmiştir. Mahkeme, Komisyonun aksine İtalyan Temyiz Mahkemesinde işin esasına değil hukukun uygulanmasına ilişkin inceleme yapıldığı, şikâyetçi avukatın taleplerini yazılı olarak yapabile*ceği veya yerine birisini göndermek mümkünken bunu yapmadığı ve dolayısıyla olayda kendi kusurlu olduğuna işaretle, Sözleşmeye herhangi bir aykırılık görmemiştir.
Ancak, bu tür uygulamalar makul gerekçelere dayanmalıdır. İsviçre adlî makamları, avukatın şahsından kaynaklandığını iddia ettiği bazı sakıncalar nedeniyle, hazırlık soruşturması sırasında tutuklu bulunan sanığın, 7 ay süreyle avukatıyla temasa geçmesini engellemişlerdir. AİHM, demokratik bir toplumda savunma hakkının adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olduğunu vurgula******, makul gerekçeden yoksun olan bu uygulamanın, Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.”
Ülkemizde, CMUK’nda değişiklik yapan, 18.11.1992 tarih ve 3842 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki uygulamada, yakalanan kişi, Polis makamlarınca ifade alınması ve Cumhuriyet Savcılığınca yapılan hazırlık soruş*turması aşamasında hiçbir şekilde avukatıyla görüştürülmemiştir. Yakalanan kişinin tutuklama talebiyle hâkim önüne çıkarıldığı ve sorgusunun yapıldığı sıra*da da kendisinin avukatıyla görüşmesine izin verilmemiştir.
Mevzuatımızda açıkça yasaklanmamış olmasına ve hatta bunu mümkün kıla*bilecek hükümler bulunmasına rağmen, gözaltına alınan sanığın tutuklanmadan önce ve sorgusu sırasında avukatıyla görüşmesine engel olunması, yurt içinde ve yurt dışında birçok şikâyetlere neden olmuştur.
Bu şikâyetler genelde, bu tür uygulamanın insan haklarına ilişkin milletler*arası sözleşmelere aykırı olduğu, savunma hakkının ihlâl edildiği, gözaltına alı*nan kişinin ifadesinin baskı ve işkence altında alındığı konuları üzerinde yoğun*laşmıştır. Nitekim, Yargıtay bu şekilde alınan ifadelerin tek başına sanık aleyhine delil olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle beraat kararları vermiş ve dolayısıyla gizli yapılan soruşturma uygulamada hiç bir yarar sağlamamıştır.
Uygulamanın bu doğrultuda sürüp gitmesi ve şikâyetlerin artması üzerine, Başbakanlığın tahriki ile Adalet Bakanlığınca teşkilata bir genelge gön*derilerek,mevcut mevzuat çerçevesinde sanığın avukatıyla görüşmesinin sağ*lanması istenmiştir. Ancak, söz konusu genelgenin umulan yararı sağlamaması üzerine ikinci bir genelge çıkarılarak, Cumhuriyet Savcılıklarından sanığın avukatı ile görüştürülmesi konusunda gereken titizliğin gösterilmesi istenmişse de, bu alanda bir türlü istikrarlı bir uygulama sağlanamamıştır.
Bunun üzerine, konunun açık kanun hükümleriyle düzenlenmesinin daha uygun olacağı düşünülmüş ve CMUK’da söz konusu değişiklik yapılmıştır. Kanunun 144. Maddesinde yapılan değişiklikle, yeni düzenlemeye göre “yakalanan veya tutuklu bulunan kişi vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman görüşebilir.” Ayrıca,kanunun 136. maddesinde bir veya birden fazla avukatın yardımından yararlanma hakkı tanınmış ve 138. maddesinde de, avukat tutacak malî imkânlardan yoksun olanlara baroca bir avukat atanması imkânı sağlanmıştır. Bunun tek istisnası, 4229 Sayılı Kanun uyarınca Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlardır. Bu suçlarda avukatla görüşmeye 4 günlük bir yasak öngörülmüştür.
Yeni düzenlemede, zabıtadaki gözaltı aşamasından başlayarak ve cürüm kabahat ayırımı yapılmadan, bir suçla itham edilen bütün sanıklara avukat seçme hakkı tanınmıştır. Söz konusu düzenleme, milletlerarası standartlardan iki konu*da ayrılmaktadır. Milletlerarası Sözleşmelerde sanığın ilke olarak avukatını ken*disi tutması, ancak yeterli malî kaynaktan yoksun olması halinde, avukatın ücret*siz olarak mahkemece atanması öngörülmüştür.
Şüphesiz, sosyal bir hukuk devletinde, varlıklılar ve yoksullar için ayrı ayrı adalet standartları uygulanması düşünülemez. Böyle bir durum, yargı erkinin yararlarından yalnızca bedelini ödeyebilenlerin yararlanacağı duygusunu doğu*rur ki,”z bunu hiç bir şekilde hak ve adalet ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir. Bu nedenle, kendilerini savunmada yetersiz kaldıkları, uygulamada bütün çıplaklığıyla ortaya çıkan yoksul ve cahil sanıkların savunmaları için mahkemece kendilerine ücretsiz avukat atanması, kanun önünde eşitlik ve sosyal adalet ilkesinin doğal bir sonucudur. Bu bakımdan kanunda öngörülen düzen*leme yaklaşım açısından adil ve nisbetli olmakla beraber, bu hakkın varlıklı sanıklara da teşmil edilmesi, uygulamada gerçekleştirilmesi güç ve devlet bütçe*sine büyük bir yük getirecek bir projedir. Dolayısıyla, bu konuda milletlerarası standartların ötesine geçilmeyerek, varlıklıların avukatlarını kendi imkanlarıyla tutması ve yoksul sanıklara da, mahkemece mutlaka bir avukat atanması, ülke*miz şartlarına daha uygun düşerdi.
Yeni düzenlemeyle milletlerarası Sözleşmelerdeki metinler arasındaki diğer farklılık, kanunda sanığın itham edildiği suçun niteliği açısından hiçbir ayırım gözetmeden kendisine avukat atanması imkanı öngörüldüğü halde, Sözleşmeler*de suçun ağırlığının atamada ölçü olarak kabul edilmiş olmasıdır. Gerçekten, B.M. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin konuya ilişkin 14 (3) maddesinde, sanığa ücretsiz avukat atanması için, yoksulluğu yanında, bir “cürüm ithamı” (criminal charge) ve “adaletin selametinin gerektirmesi” (where the interests of Justice so require) şartları; aynı şekilde AİHS’nin 6 (3) (c) maddesinde de, “cürüm” (criminal offence) ve “adaletin selametinin gerektirmesi”, şartları aran*maktadır. Her iki Sözleşmenin uygulanmasının denetim mekanizmaları olan, BM İnsan Hakları Komisyonu ile AİH Komisyonu ve Mahkemesi de uygulamada bu şartları aramakta ve yalnız cürümlerde (capital cases) ve adaletin selametinin gerektirdiği, yani sanığa avukat atanmaması halinde savunmasız kalacağı ve hak*sızlığa uğrayabileceği durumlarda, atamanın yapılmamasını Sözleşmenin ihlâli olarak nitelendirmektedir. Keza A.B.D.’ndeki uygulamada da ağır cürüm (felony) ve kabahat (misdemeanor) ayırımı yapılmakta ve sadece ciddi cürüm ithamı al*tındaki yoksul sanıklara ücretsiz avukat atanmaktadır.
Türkiye açısından da, söz konusu kanunda bu tür bir ayırımın göz önüne alın*ması, konuya ilişkin milletlerarası standartlara uygun düşeceği gibi, ilgili çev*releri ve devlet hazinesini büyük bir yükten kurtaracaktır. Bu konuda, örneğin milletlerarası sözleşmelerde olduğu gibi cürüm ve kabahat açısından bir ayırımı yapılarak, cürüm işleyen sanıklara ücretsiz avukat atanabileceği gibi, mah*kemelerin görev alanı bakımından şeklî ayırım yapılarak, sadece ağır ceza mah*kemelerinde yargılanan sanıklar açısından bu imkan öngörülebilir; yeterli görül*mediği takdirde asliye ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar da buna eklenebilir. Ayrıca, Sözleşmelerde öngörülen, “adaletin selametinin gerektir*mesi” gibi, geniş yorumlamaya açık bir ilke de benimsendiği takdirde, hâkimin eline, kabahat suçları da dahil, hakkaniyet ve adaletin gerektirdiği bütün durum*larda her sanığa ücretsiz avukat atama imkanı verilmiş olur.
5. Tanıkların Dinlenmesi ve Sorguya Çekilmesi
Sözleşmenin 6 (3) (d) maddesine göre sanık, “iddia tanıklarını sorguya çek*mek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı şartlar altın*da çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek” hakkına sahiptir.
Bu hüküm sanığa, tanıkların dinlenmesi konusunda mutlak bir hak sağlamak*tadır. Tanıkların davet edilmesi ve dinlenmesi şartlarını Sözleşmeye taraf olan devletlerin iç hukukları belirler, Özellikle olayla ilgili olmayan tanıkların davet edilmesi talebi adlî makamlarca reddedilebilir. Bu nedenle, bu hükme dayanmak isteyen sanık. tanıklarının davet edilmesinin zorunlu olduğu, onların ifadesine başvurmaksızın gerçeğin ortaya çıkamayacağı ve dolayısıyla adaletin tecelli ede*meyeceği konusunda adlî makamlarda kanaat uyandırmalıdır.
Tanıkların aynı şartlar altında davet edilmesini talep etme hakkı, adil yar*gılanma kavramı çerçevesinde, silahların eşitliği ilkesinin (equality of arms) doğal bir sonucudur. Amaç, iddia makamı ve savunmayı, tanıkların davet edil*mesi ve dinlenmesi açısından, aynı düzeyde ve eşit şartlar altında karşı karşıya getirmektir. Avusturya ile ilgili Bonisch olayında şikâyetçi, bu ilkenin ihlâl edil*diğini öne sürmüştür. Olayda, Avusturya Gıda Kontrol Enstitüsünün bir raporuna dayanılarak sanık hakkında ceza davası açılmıştır. Mahkeme, raporu veren ens*titü uzmanını bilirkişi atayarak kararını vermiştir. Komisyon, Sözleşmenin uy*gulanması açısından tanık ve bilirkişi arasında bir fark olmadığına, dava açısın*dan her ikisinin işlevinin de aynı olduğuna işaretle, Sözleşmenin 6 (3) (d) mad*desinin ihlâl edildiğini tespit etmiştir. Komisyon kararı daha sonra AİHM tarafın*dan da doğrulanmıştır.
Sözleşmenin anılan hükmü, savunmaya yalnız tanıkların davet edilmesi açısından değil, iddia tanıklarının sorguya çekilmesi açısından da eşit haklar tanımaktadır. Savunmaya, iddia tanıklarını, ya başlangıçtaki ifadeleri sırasında veya davanın sonraki aşamalarında sorguya çekme fırsatı verilmelidir. Örneğin, Unterpertinger olayında, Avusturya mahkemesinin şikâyetçiyi iki tanığın poliste alınan ifadelerine dayanarak mahkûm etmesi Sözleşmeye aykırı bulunmuştur. Olayda, sanığın eşi ve üvey kızı poliste sanık aleyhinde ifade vermişler ve tanık*lıktan çekinme haklarını kullanarak mahkemeye çıkmayı reddettiklerinden, sanık kendilerini sorguya çektirmek hakkından yoksun kalmıştır.
Keza, Barbera, Messegue ve Jabardo-İspanya davasında, AİHM’nin tespitine göre, “cinayetle itham edilen bir teröristin çok kısa bir sürede yargılanarak ağır bir cezaya çarptırılması, sanığın çok uzak olan cezaevinden duruşmaya gecikmeli olarak getirilmesi, mahkeme başkanının duruşmadan çok kısa bir süre önce değiştirilmiş olması ve her şeyden önce delillerin çok önemli bir bölümünün açık duruşmada sanık huzurunda tartışılmamış olması hususları birlikte değerlendiril*diğinde, söz konusu yargılamanın 6. madde anlamından adil olduğunu ifade et*mek mümkün değildir.”
Aynı şekilde, Kostovski davasında, Hollanda mahkemesinin şikâyetçiyi, kim*likleri gizli tutularak savunmaya verilmeyen iki tanığın ifadesine dayanarak silah*lı soygun suçundan mahkûm etmesini, AİHM Sözleşmenin 6 (3) (d) maddesine aykırı bulmuştur. Mahkemenin kökleşmiş içtihadına göre sanık aleyhindeki bütün deliller, sanığın da hazır bulunduğu açık duruşmada, kendisine tanığı din*leme ve soru sorma hakkı da tanınarak getirilmelidir. Örneğin, Delta davasında, şikâyetçinin sadece kendi itiraflarına ve bir arkadaşının poliste verdiği ifadeye; Saidi davasında, polis soruşturmasında alınan ifadelere; Windisch davasında, anonim iki tanığın polisçe alınan ifadelerine dayanılarak ve tanıklar duruşmada dinlenilmeden mahkûm edilmeleri, Sözleşmenin 6 (3) (d) maddesine aykırı bulun*muştur. AİHM’ne göre, sanık aleyhindeki deliller kural olarak kendisinin huzurun*da ve açık duruşmada ortaya konulmalı ve sanığa da bunlara karşı savunma hak*kı tanınmalıdır. Bununla beraber, duruşmadan önce polis sorgusu sırasında elde edilen dillerin kullanılması, savunma hakkına saygı göstermek şartıyla Sözleş*meye aykırı değildir. Ancak bu durumda savunmaya da kendisini savunacak uy*gun fırsat verilmesi ve iddiaya karşı diyecek(erinin sorulması zorunludur.
Sanık ilke olarak aleyhindeki tanıkların dinlenmesi sırasında bulunma hak*kına sahip olmakla beraber Komisyon, bazı durumlarda, avukatı hazır bulunmak şartıyla sanığın duruşmadan çıkarılabileceğini kabul etmektedir. Örneğin, Danimarka hukukuna göre, tanıkları tehdit eden sanığın mahkeme salonundan çıkarılması mümkündür. Komisyon, bu hükme dayanılarak sanığın salondan çıkarılmasında Sözleşmeye aykırılık görmemiştir. Olayda, güvenlik nedeniyle tanıkların kimlikleri de sanığa açıklanmamış, sadece avukatına bilgi verilmiştir.
Türk CMUK’nun konuyu düzenleyiş tarzı, Sözleşmenin 6 (3) (d) fıkrasıyla uyum halindedir. Kanunun 215. maddesine göre, sanık savunma tanıklarını bir*likte getirebileceği gibi, mahkemeye de davet ettirebilir. Kanun ayrıca, sanığın, iddia makamının tanıkları hakkında bilgilendirilmesini de öngörmüştür. Buna göre, iddia makamı davet edeceği tanıkların isim ve adreslerini zamanında sanığa bildirmek zorundadır. Keza, 217. maddeye göre mahkeme, tanık veya bilirkişinin dinleneceği günü, Cumhuriyet Savcısına, sanık ve müdafiine bildirecektir. CMUK’nda öngörülen iddia ve savunmanın eşitliğini sağlamaya yönelik bu hükümler gereği gibi işletildiği takdirde, Sözleşmenin öngördüğü güvencelerin Türk uygulamasında da gerçekleştirileceğinde kuşku yoktur.
