E. Resmi Sağlık Kurulu Raporu

Türk Medeni Kanunu m.40/1 hükmüne göre cinsiyet değişikliği için aranacak son şart; cinsiyet değişikliğinin sağlık yönünden zorunlu olduğuna dair eğitim ve araştırma hastanesinden alınmış resmi sağlık kurulu raporu gerekmektedir. Madde hükmünde sağlık kurulu raporundan bahsedildiği için tek bir doktorun verdiği rapor hukuken yeterli değildir.
Tıbbi müdahale yapılmadan önce doktorlardan oluşan sağlık kurulunun hastayı aydınlatması ve hastanın bu aydınlatma sonucunda cinsiyet değişikliği ve bu değişikliğin sonuçları konusunda yeterince aydınlandığı ve bu aydınlanmaya uygun rıza gösterdiğine dair kanaat oluşmalıdır. Cinsiyet değiştirme kişinin fizyolojik yapısını değiştireceği aynı zamanda ruh sağlığını dahi etkileyebileceği için bu noktada hastanın aydınlatılması ve bu aydınlatmanın neticesinde hastanın rızasının alınması çok önemlidir.

III. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HUKUKİ SONUÇLARI

A. Genel Olarak

Cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştiği resmi sağlık kurulu raporu ile belgelendikten sonra mahkeme nüfus sicilinde gerekli olan düzeltmenin yapılmasına karar verebilecektir. Mahkeme tarafından böyle bir kararın verilebilmesi için cinsiyeti ameliyat ile değişmiş olan kişinin kayıt düzeltme davası açmış olması gerekmektedir. Nüfus sicilinin yeni duruma göre tekrar düzenlenmesi hukuki düzenin sağlanması amacına yöneliktir. Mahkemenin vereceği karar ile cinsiyet değiştiren kişinin nüfus cüzdanı da yeni cinsiyetine uygun olarak değiştirilecektir. Kişinin tanınmasına yarayan her türlü bilgi, belge ve fotoğraflı olan tüm resmi belgelerinin değişmesi gerekecektir.

Burada şöyle bir soru akla gelebilecektir. Cinsiyetini değiştiren kişi adını değiştirmek zorunda mıdır? Kişinin adı şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu için kişi isterse adına değiştirecek istemezse var olan ismini kullanmaya devam edecektir. Ancak cinsiyet değiştiren kişi bakımından hâkim cinsiyet değişikliğini haklı sebep olarak kabul etmeli ve cinsiyetini değiştirecek kişinin adını da değiştirmesine izin vermelidir.

Cinsiyet değişikliği ve cinsiyet değişikliğini sağlayan ameliyat hukuken ileriye etkili sonuç doğurur. Yani, cinsiyeti nüfusa işleninceye kadar kişi eski cinsiyeti ile hukuki işlemleri yapacak cinsiyeti değiştikten sonra ise yeni kimliği ile hukuki işlemleri yapmaya başlayacaktır. Ülkemizde emeklilik yaşının kadınlar için farklı erkekler için farklı olması neticesinde kadın erkeğe veya erkek kadına cinsiyet değiştirmiş ise emeklilik yaşı da buna göre tespit edilecektir.
Cinsiyet değiştirme ameliyatının sağlık hizmetleri bakımından ameliyat ücretinin tamamının devlet tarafından karşılanıp karşılanmayacağı ise ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sorunun cevabını verebilmek için öncelikle cinsiyet değiştirmenin özel bir sağlık ihtiyacı mı yoksa lüks bir sağlık harcaması mı olduğu değerlendirmesinin titizlikle yapılması gerekmektedir. Kanımızca Türk Medeni Kanunu m. 40 hükmünde aranan şartlar incelendiğinde; özellikle üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunan birisi ve transseksüel yapıda bulunan bu kişi açısından cinsiyet değiştirme ameliyatı tıbbi bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Resmi sağlık kurulu raporu ile kişinin transseksüel yapıda olduğunun belirlenmesi ve üreme yeteneğinden sürekli yoksunluğun da bu raporla tespit edilmesi sebebiyle devletin sağlık harcamaları ve sağlık hizmetleri kapsamında kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı ücretlerini karşılaması gerektiğini düşünüyoruz.

B. Kişiler Hukuku Bakımından

Cinsiyet değişikliğinin kişiler hukuku bakımından en önemli sonucu kişinin cinsiyet değiştirmesi sebebiyle adının da değişikliğe uğrayacak durumda bulunmasıdır. Türk Medeni Kanununda cinsiyetini değiştiren kişinin adını da değiştirmesi ile ilgili herhangi bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla kişi kanunen adını değiştirmek zorunda değildir. Adın değiştirilmesini düzenleyen Medeni Kanun m.27/1 hükmüne göre adını değiştirmek isteyen kişi haklı sebeplere dayanarak hâkimden adının değiştirilmesini isteyebilecektir. Cinsiyet değiştirmenin haklı sebep olduğu ise tartışılmaz bir gerçektir.
Cinsiyetini değiştiren kimse ikametgâhını değiştirmek zorunda değildir. Dolayısıyla yerleşim yerinin değiştirilmesi anlamında cinsiyet değiştirme ile ikametgâh değiştirmenin bir ilişkisi bulunmamaktadır.
Hısımlık ilişkisi bakımından ise kişinin hısımlık bağlarında herhangi bir değişiklik olmayacaktır. Kişi kiminle kaçıncı dereceden hısım ise aynı hısımlığı devam edecektir. Dolayısıyla cinsiyet değiştirme hısımlık ilişkisini etkileyen bir durum ortaya çıkarmamaktadır.

C. Aile Hukuku Bakımından

A. Genel Olarak

Türk Medeni Kanunu m.40 hükmünde cinsiyet değişikliği için aranan şartlardan biri de cinsiyet değiştirecek olan kişilerin evli olmamasıdır. Olağan durum bu olmakla birlikte mahkemeden izin almadan evli bir kişinin cinsiyet değiştirmesi durumunda evliliği ne olacaktır?

Doktrinde bu konuda ileri sürülen görüşlerden ilki; cinsiyet değiştiren kişinin evliliğinin kendiliğinden sona ereceğidir. Bu görüşe göre; evlenirken aranan farklı cinste olma koşulunun yerine getirilmemesi nasıl evliliğin yok hükmünde kabul edilmesine sebep oluyorsa evlilik devam ederken cinsiyet değiştirilmesi halinde de evlilik hiçbir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın kendiliğinden hükümsüz sayılmalıdır. Geçerli evlilik için aranan şartlar evliliğin devamı boyunca da aranmalıdır. Eşlerden birinin evli iken cinsiyet değiştirmesi aynı zamanda kamu düzenine de aykırıdır. Evliliğin butlanı sebepleri kanunda tüketici olarak sayıldığı için bu durumda cinsiyet değiştirme evliliğin butlanı sebepleri arasında sayılamayacaktır. Numerus Clasus ilkesine aykırı olacağı için bu durumu mutlak butlan sebebi sayılamayacağına göre tek çözüm yokluğu kabul etmektir.
Doktrinde bu konuda ileri sürülen diğer bir görüşe göre ise evlilik kanunda sayılan sebeplerden sadece ölüm halinde kendiliğinden sona erdiğine göre cinsiyet değiştirme durumunda evlilik kendiliğinden sona ermez. Mahkeme kararıyla evliliğin sona ereceği haller, boşanma ve butlan sebepleri ile evliliğin gaiplik nedeniyle feshi gibi kanunda sınırlı sayıda belirtilmiştir. Kanunda sınırlı sayıda sayılan bu durumlar dışında yeni bir durum yaratılamaz. Eşlerden birisinin cinsiyet değiştirmesinin kanuna butlan sebebi olarak eklenmesi gerektiği savunulmaktadır.

Medeni Kanun sistemine göre geçerli olarak kurulmuş bir evlilik ölüm dışında ancak mahkeme kararı ile sona erer. Bu itibar ile eşlerden birinin cinsiyet değiştirmesi evliliği kendiliğinden sona erdirmez. Bu halde mahkemeden izin alınmadan gerçekleştirilen cinsiyet değişikliği hukuken tanınmayacağından, kişi fiilen cinsiyetini değiştirmesine rağmen hukuken hala cinsiyetini korumaya devam edecektir. Dolayısıyla evlilik aynı cinsten farklı iki kişi arasında devam edecektir. Kanunda evliliğin geçersizliğine ilişkin haller sınırlayıcı olarak sayılmış olup, bunlar arasında evlenmeden sonra cinsiyet değiştirme kavramına yer verilmemiştir. Bu sebeplerle eşin başvurabileceği tek hukuki yol genel boşanma sebeplerine dayalı olarak boşanma davası açmaktır.

Kanımızca öncelikle 4721 Sayılı Medeni Kanunun genel sistematiği içerisinde bu durumu çözümlemek en doğru yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Evliliği kendiliğinden sona erdiren tek neden ölümdür. Ölüm gerçekleşmediğine göre evliliğin kendiliğinden sona ermesi gibi bir durum söz konusu olamaz. Evlilik ancak mahkeme kararı ile sona erdirilmelidir. Mahkeme kararıyla evliliğin sona ereceği haller boşanma ve butlan sebepleri ile evliliğin gaiplik nedeniyle feshi gibi kanunda sınırlı sayıda belirtilmiştir. Kanunda sınırlı sayıda sayılan bu durumlar dışında yeni bir durum yaratılamayacağına göre eşlerden birisinin cinsiyet değiştirmesinin kanuna butlan sebebi olarak eklenmesi gerektiği savunulmuştur. Kanımızca uyuşmazlığın mevcut hukuki durum içerisinde değerlendirilmesi ve çözüme kavuşturulması gerektiği için yeni bir madde eklenmesi, kanunun değişmesi ya da Medeni Kanundaki cinsiyet değişikliğine ilişkin hükmün değiştirilmesi suretiyle mümkün olabilecektir.
Evliliğin yok hükmünde sayılması ancak evlilik sırasında mevcut olan evliliğin kurulmasına engel bir sebebin varlığını gerektirir. Örneğin; resmi evlendirme memuru önünde yapılmayan evlilik, keza aynı cinsten iki kişinin evliliği gibi. Hâlbuki cinsiyet değişikliğinde evlilik yapılırken buna engel bir hal mevcut değildir. Cinsiyet değişikliği geçerli evlilik yapıldıktan sonra ortaya çıkmıştır. Bir hukuksal işlem geçerli bir şekilde kurulmuşsa sonradan ortaya çıkan sebepler yok sayılmasına, iptaline, butlanına değil ancak feshine yol açabilir. Evlilik hukukunda ise sonradan ortaya çıkan sebepler ancak boşanmaya sebep olabilir. Bunun tek istisnası gaiplik halinde evliliğin feshinin talep edilebilmesidir. Bütün bunlar dışında "evliliğin yok hükmünde sayılması" demek diğer eşin ve çocukların yok sayılması demektir.

Evliliğin yokluğu veya butlanı evlenme anına kadarki bir sakatlıkla gündeme gelen yaptırımlardır. Evlilik gerçekleştikten sonra ortaya çıkan sebepler ise sadece boşanma sebebi olarak değerlendirilebilecektir. Eşler evlendikten sonra birisinin cinsiyet değiştirmesi evlenme anındaki bir sakatlık olmayıp, evlendikten sonra ortaya çıkan ve ortak yaşamı çekilmez hale getiren bir sebeptir. Bu nedenle evlilikten sonra cinsiyet değişikliği yokluk yaptırıma değil ancak boşanma sebeplerinden birisi olarak kabul edilebilecektir. Boşanma sebebi için ise en uygunu "evlilik birliğinin sarsılması" ile ilgili TMK md.166 hükmüdür. İster cinsiyet değiştiren kişi isterse diğer eş bu nedenle dava açabilir. Aynı cinsten iki kişinin evliliklerini devam ettirmesi mümkün olmadığından boşanmaya karar verilmelidir.

B. Evliliğin Sonuçları Bakımından

Cinsiyet değişikliği için aranan şartlardan birisi de evli olmama durumudur. Ancak kişi evli olmasına rağmen her nasılsa cinsiyetini değiştirmiş ise var olan evlilik "evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılacak boşanma davası" ile sonuçlandırılabilecektir.

Velayet hakkı bakımından cinsiyet değiştirme ameliyatında evli olmama şartı arandığı için velayet hakkı bakımında da herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Velayet hakkının düzenlendiği genel hükümlere göre sorunun çözümlenmesi gerekecektir. Çocukların velayeti konusunda boşanma halinde uygulanacak hükümler uygulama imkânı bulacaktır.
TMK m. 182/1 velayet hakkı konusunda hâkime takdir yetkisi tanımış ancak bu takdir yetkisinin sınırı olarak çocuğun yararının göz önüne alınması gerektiğini belirtilmiştir. Velayet hakkının tanınması bakımından anne ve baba eşit durumdadır. Bu bakımdan cinsiyet değiştiren kişinin de cinsiyet değiştirmeyen eşe göre velayet hakkı bakımından herhangi bir önceliği veya sonralığı söz konusu değildir. Cinsiyet değiştiren kişinin hayatı düzenli, sosyal ve maddi yaşantısında problem olmadığı gibi çocuğuna da rahatlıkla bakabilecek durumda ise velayet hakkı kendisine verilmelidir. Doktrinde aksi görüşe göre ise, hâkim çocuğun velayetini transseksüel yapıda olan eşe vermemelidir. Bu eşe çocuğun velayetinin verilmesi çocuğun psikolojisinin bozulmasına sebep olabilecektir.

Kanımızca velayet hakkı bakımından önemli olan çocuğun yararıdır. Çocuğun yararına olan eş transseksüel yapıda olsa dahi çocuğun bakımını üstlenebilecek durumda ise ayrıca sosyal, psikolojik ve maddi durumu da iyiyse çocuğun velayet hakkını almasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.

Velayet hakkının cinsiyet değiştiren eşe bırakılmaması durumunda; cinsiyet değiştiren eş Türk Medeni Kanunu m.182/2 hükmü anlamında çocuğu ile kişisel ilişki kurulmasını isteyebilecektir. Çocuğun psikolojisinin olumsuz etkilenebileceği durumlar söz konusu ise bu talep reddedilebilecektir. Örneğin; çocuğun yaşı küçük ise bu talep reddedilecektir.
Cinsiyet değiştirme ameliyatı ile diğer eş lehine tazminata hükme - dilmeli midir? Cinsiyet değiştirme ameliyatı, tıbbi bir zorunluluktur. Bu zorunluluk sebebiyle diğer eş lehine maddi veya manevi tazminata hükmedilememesi gerekmektedir. Kanımızca cinsiyet değiştirme "evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılacak boşanma davası" na konu olabileceği için maddi ve manevi tazminat talep edilebilmesi mümkün olmalıdır.
Cinsiyet değiştirme ameliyatı evliliğin sona ermesi bakımından nafaka ödenmesine de engel teşkil etmeyecektir.

SONUÇ

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m.40 hükmünde cinsiyet değiştirme ve cinsiyet değiştirme için aranan şartların hangi hususlar olduğu düzenlenmiştir. Bu hükme göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir. Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmi bir sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır. Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği gerçekleşecek ve mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunularak yeni durum nüfus siciline işlenecektir.