Belirsiz Alacak Davası
VIP VIP Üye
Belirsiz Alacak Davası
MsXLabs.org
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdiği en önemli yenilik, belirsiz alacağın tespiti davasıdır. Alacak davalarında dava dilekçesini hazırlama aşamasında, davanın nasıl açılması gerektiği konusunda tartışma yaşamaktayız. Ayrıca daha önce açılan davalarda müvekkillerin hakkını en iyi şekilde koruyabilmek için ıslah ile davayı değiştirip değiştirmeyeceğimizi tespit etmemiz gerekmektedir. O nedenle her alacak davasında öneme sahip bu konuyu tartışacağız.
6100 sayılı HMK;
1- m 106 da “Tespit Davası”;
2- m 107 de “Belirsiz Alacak ve Tespit Davası”;
3- m 109 da da “Kısmi Dava”
düzenlenmiştir. Bu davaların birbirleri ile ilişkisinin ve çıkabilecek sorunların en aza indirilmesi için nasıl bir düzenleme yapılması gerektiğinin belirlenmesi bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.
1-TESPİT DAVASI (HMK m 106)
HMK m 106 metni üzerinden irdeleme yapalım.
“(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir”.
Madde metnine göre tespit davasının konusu hukuki ilişkilerdir. Bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti ile bu belgede gösterilen hukuki ilişkinin var olup olmadığı tespit edilmektedir.
“(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.”
Eda davası açılmaksızın taraflar arasında bir sözleşmenin olup olmadığının veya sözleşmenin içeriğinin tespitinde taraflardan birinin menfaati olabilir. Örneğin, tarafların ortak kullanımında olan bir malın mülkiyetinin kime ait olduğunun; kira ilişkisinin ne zaman bittiğinin; sözleşmedeki şartın haksız şart niteliğinde olup olmadığının; belli bir faaliyetin rekabet yasağı oluşturup oluşturmadığının; işçinin hastalığının işini görmesi bakımından tehlikeli olup olmadığının vs. tespitinde hukuki yarar vardır. Bu şekilde tespit davası ile taraflar arasındaki hukuki belirsizlik giderilmekte ve hukuki barış sağlanmaktadır.
Tespit davası kanunda açıkça öngörülmüş olabilir. Örneğin İİK m 72 deki menfi tespit davası; HMK m 107/3 deki “belirsiz alacağın tespiti”; 506 sayılı SSK Kanunu m 79 “hizmet tespiti” davası böyledir.
Kanunda öngörülenler dışında hukuken korunmaya değer güncel menfaat bulunması şartı vardır. Kural olarak eda davasının açılmasının mümkün olduğu hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde şu üç şartın birlikte varlığı gerekir;
a)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı,
b)Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte olmalı,
c)Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit hükmü bu tehlikeyi kaldırmaya elverişli olmalıdır.
Buna göre satış parasının yarısının kendisine ait olduğunun[8]; bedel karşılığı eser sözleşmesinin feshinin haksız olduğunun[9]; hizmet akdinin haksız feshedildiğinin[10]; adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunun; kamulaştırmasız elkoyma tarihinin; arsa sahibinin kendisine kalacak bağımsız bölümleri tespitinde hukuki yarar yoktur. Bu talepler taraflar arasındaki eda davasında dikkate alınacaktır.
Somut bir olay veya uyuşmazlık olmaksızın soyut hukuki sorunların tespit davasına konu edilmesi de mümkün değildir. Örneğin, hiçbir somut uyuşmazlık olmaksızın, Devlet demiryollarının eşya taşımaya dair genel bir yükümlülüğünün olup olmadığının tespiti istenemez.
“(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.”
Maddi vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna başvurulması gerekir (Gerekçe). Örneğin trafik kazasına karışan araçtaki hasarın, yapılan inşaatın seviyesinin, tespiti vs. tespit davasına konu olmazlar.
Tespit davası sonucu verilen hükümler, eda hükmü içermediklerinden, ilamlı takibe konulamazlar. Hüküm fıkrasının yargılama giderlerine ilişkin bölümü ise, eda niteliğinde olduğundan ilamlı takibe konu yapılabilir.
Tespit davalarında harç ve yargılama giderlerinin ne olacağı konusunda açık bir yasal düzenleme yapılması gerekmektedir. Yargıtay bazı kararlarında tespit davasının maktu harca tabi olduğunu belirtmekteyken, bazı kararlarında eda davasının öncüsü niteliğinde olması nedeniyle nispi harca tabi kılmaktadır.
Müspet tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilir (TBK m 154/2) (BK m 133/2). Menfi tespit davası açılmasının zamanaşımını kesip kesmediği tartışmalıdır.[19]Kanımızca, menfi tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilmez. Çünkü, borçlunun borcu ikrar niteliğindeki davranışlarının zamanaşımını kesmesi söz konusudur, inkar niteliğindeki davranışlarının değil ! (TBK m 154/1 ve BK m 133/1). Ancak, menfi tespit davasına alacaklının karşı koyması üzerine, TBK m 154/2 (BK m 133/2) uyarınca defi yoluyla mahkemeye başvurulması söz konusu olduğundan zamanaşımı bu başvuru tarihi itibarıyla kesilir.
2-BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI (HMK m 107)
HMK m 107 dikkate alınarak açıklama yapılacaktır.
“(1)Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”
Yukarıdaki hükümde en büyük tartışma konusu, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur. Maddenin gerekçesinde, belirsiz alacak davasına somut örnek verilmemiştir. Ancak gerekçede, “özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur” denilmektedir.
Buna göre, hakimin taktir hakkının olduğu manevi tazminat taleplerinin (TBK m 56) (BK m 47) belirsiz alacak davası yoluyla ileri sürülebileceği sonucuna varılmaktadır. Bu arada, Yüksek Mahkeme kararlarına göre manevi tazminat talebinin bölünmesi mümkün değildir. Burada manevi tazminat talebi bölünmemekte, aslında manevi tazminatın tamamının tespiti ile tahsili talep edilmektedir.
Bunun yanında, zararın miktarının tam olarak tespit edilemediği hallerde hakimin bunu hakkaniyete uygun belirleyeceğine TBK m 50/2 (BK m 42/2); tazminatın kapsamını, ödenme biçimini hakimin belirleyeceğine (TBK m 51) (BK m 43); hakkaniyet gereği hakimin tazminatı indirebileceğine (TBK m 52/2) (BK m 44/2) dair hükümler dikkate alındığında, haksız fiil tazminatı ile ilgili davaların belirsiz alacak davası şeklinde açılabileceği sonucuna varmaktayız. TBK m 114/2 (BK m 98/2) uyarınca haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacaktır.
Ayrıca, haksız rekabet nedeniyle tazminat davasının (TTK m 58); patent haklarının; markaların; endüstriyel tasarımların korunmasında yoksun kalınan kazancın; Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre tazminatın, belirsiz alacak davası yoluyla talep edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir.
Aile hukuku ile ilgili davaların bir çoğu da belirsiz alacak davasına konu olabilir. Örneğin, boşanmada maddi tazminat (TMK m 174/1); ailenin geçimi için eşlerden her birinin yapacağı parasal katkı (TMK m 196), katılma alacağı ve değer artış payı (TMK m 239) vs davaları belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır.
Miras hukukuyla ilgili davalarda (örneğin tenkis davası=TMK m 569 vd) belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır. Mahkemece murisin ölüm tarihi itibarı ile terekesi ve yaptığı tasarruflar, borçlar vs.. belirlenip tenkisi lazım değer ancak keşif, hesap ve rapor sonucunda ortaya çıkacaktır.
İşçi alacakları belirsiz alacak davası yoluyla talep edilebilir mi? Alacak miktarı hakkında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmasının, talep sonucunun belirlenemez olduğu anlamına gelmediği ifade edilmektedir. Bir başka anlatımla her davada karşı tarafın iddia, savunma, ispat ve delillerinin durumuna göre davacının davayı kaybetmesi ya da istediğini elde edememesi ihtimali vardır. Bu ihtimal, alacağın belirsiz olduğu anlamına gelmemektedir. O nedenle de, kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklar için belirsiz alacak veya kısmi dava açılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.
Yukarıdaki görüşe katılmıyorum. Hak arama özgürlüğü lehine yorum yapılarak sonuca varılmalıdır. Karşı tarafın savunmaları veya kendi delillerinin ispat gücünün zayıflığı nedeniyle alacak miktarını tam ve kesin olarak belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası açabilmelidir. Alacağın tam ve kesin belirliliği, brüt yerine netleştirilmiş tutarının dikkate alınması sonucunu doğurur. Bu da karşı tarafın savunmaları ve delilleri ile netleşir. Özellikle, ücretin asgari olarak gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat gerçekte daha yüksek olduğu durumlarda, ücret ve buna bağlı haklar bakımından alacağın belirli olduğu iddia edilemez. Ayrıca kayıt dışı çalışma olgusu vardır. Kadı ki iş davaları hesap bilirkişisine gönderilmeden karara bağlanamamaktadır. Bilirkişiye gönderilmeden karar verilemeyen dosyadaki alacağı belirli saymak hak arama özgürlüğü ile bağdaşmaz.
“(2)Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”
Alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olmasından bahsedildiğinden, bu husus, genelde bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşacaktır.
Maddenin 1. fıkrasında, “asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle” ve bu fıkrasında da “davanın başında belirtmiş olduğu talebini” ifadeleri geçtiğinden, belirsiz alacak davası açılırken miktar gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Tahkikatın sonuna kadar talep sonucu ıslah yoluna başvurulmaksızın arttırılabilecektir. Talep sonucu bir kez arttırıldıktan sonra, yeniden arttırılamaz. Bu durumda, ancak ıslah yoluna başvurularak artırım mümkündür.
Doktrinde, tahkikatın sonuna kadar talep arttırılmazsa, dava dilekçesinde belirtilen değerin dikkate alınacağı ifade edilmektedir.
Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkını kullandığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, bu durumlarda alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleme yetkisi hakime verilmelidir. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir. Eğer dava sırasında manevi tazminatın belirlenmesi isteniyorsa, bu tazminatın “belirsiz alacak” yerine “tespit” davası şeklinde açılması daha yerinde olacaktır.
“(3)Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”
Kısmi eda davası ile ne kast edildiği de tartışmalıdır. Buradaki kısmi eda davasının, birinci fıkra ile beraber değerlendirme yapılarak, belirsiz alacak davasındaki kısmi eda olduğu ifade edilmektedir.
Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması halinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek durumundadır (Gerekçeden).
Gerek belirsiz alacak davası gerekse tespit davası açılması ile alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmiş olacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde, belirsiz alacak davalarının kısmi davalardan temel farkları şunlardır:
a-Zamanaşımı süresi sadece dava konusu edilen alacak tutarı için değil dava tarihi itibarı ile belirlenemeyen tüm alacak tutarı için kesilmiş olacaktır.
b-Yargılama sırasında oluşacak duruma göre talep sonucu, ıslaha ya da karşı tarafın muvafakatine gerek olmaksızın arttırılabilecektir.
c-Faiz sadece dava konusu edilen tutar için değil yapılan inceleme neticesinde hesaplanan tutar için de dava tarihinden itibaren hesaplanacaktır. Önceden temerrüdün varlığı halinde, temerrüt tarihinden itibaren faizin işlemesi mümkündür.
3-KISMİ DAVA (HMK m 109)
HMK m 109:
“(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.”
Alacak, özellikle de para alacağı davalarında talep konusu bölünebilir nitelikte olmaktadır. Manevi tazminat talebinin bölünmezliği kabul edildiğinden, manevi tazminat davasının kısmi olarak açılması mümkün görülmemektedir.
“(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”
HMK m 24/2 de, kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimsenin kendi lehine olan davayı açmayaveya hakkını talep etmeye zorlanamayacağı ifade edilmektedir. Kanunda açıkça talep konusunun tamamının istenebileceği haller belirtilerek, kısmi dava sınırlandırılmıştır.
Talep konusunun miktarının tartışmasız veya açıkça belirli olması ile neyin kast edildiği de anlaşılmamaktadır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması gerekirken, kısmi dava için, alacak miktarı tartışmasız VEYA açıkça belirli olmamalıdır. Alacak miktarını davalı kabul etmiyorsa, bir başka anlatımla alacak tartışmalı hale geliyorsa ve açıkça da belirli değilse, kısmi dava açılması söz konusu olabilecektir. Alacak tartışmalı olmakla beraber, açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacaktır. Kanımızca tartışmalı alacak içinde “belirsizliği” de barındığından, ayrıca “açıkça belirsizlik” unsurunun aranmasına gerek yoktur.
Buna göre kısmi dava, belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlıdır. Bir başka anlatımla her belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olduğu halde kısmi dava da açılabilir. Çünkü uyuşmazlık yargıya taşındığı için alacak tartışmalı haldedir. Tam ve kesin olarak belirlenemeyen alacak, açıkça da belirlenmemiş sayılır. Fakat aradaki ayrımın teoride bu şekilde çizilmesine rağmen pratikte bu kadar kolay olmayacağı düşüncesindeyim.
“(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”
Daha önceden doktrinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının o haktan zımnen feragat anlamına geleceğine dair Yüksek Mahkeme kararları eleştirilmekteydi. Bu eleştiriler dikkate alınarak söz konusu hükmün getirildiği anlaşılmaktadır.
KANUN YÜRÜRLÜĞE GİRMEDEN ÖNCE AÇILAN DAVALAR
HMK’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 448. maddesinde; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denilmektedir.
Usul hükümleri, kazanılmış hakların söz konusu bulunduğu durumlar ayrık olmak üzere, geçmiş olayları da kapsamı içine alır (HUMK m 578).
Buna göre daha önce açılmış tam eda veya kısmi davaların akıbetinin ne olacağına değinmek gerekir. Tam davaların, şartları varsa ıslah ile belirsiz alacak, tespit veya kısmi davaya çevrilmesi olanağı vardır. Buna göre tam eda davası; alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması durumunda, belirsiz alacak veya tespit davasına; alacak miktarının tartışmasız VEYA açıkça belirli olmaması durumunda da kısmi davaya ıslah edilebilir.
Manevi tazminat davaları da ıslah ile tespit veya belirsiz alacak davasına çevrilebilir.
Daha önce açılmış kısmi davanın, belirsiz alacak veya tespit davasına dönüştürülebilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı aşamada olunması gerekir.
Kısmi davalar bakımından riske girmek istemeyen alacaklının, kısmi davaya devam etmesi en uygunudur. Çünkü, davanın belirsiz alacak davası niteliğinde sayılıp sayılmayacağını kesin olarak bilememektedir. Kanun yürürlüğe girmeden önce açılmış kısmi davanın, HMK m 109/2 deki şartları taşımaması nedeniyle tam eda davası sayılması mümkün değildir. Çünkü, bu durumda, kazanılmış hakları ihlali söz konusu olur.
DEĞERLENDİRME VE ÇÖZÜM ÖNERİSİ
HMK’da yapılan düzenlemenin en önemli nedeni, yüksek yargı kararları ile hak arama özgürlüğü aleyhine yorum yapılmasıydı. Bunlar şöyledir;
1)Kısmi davada, zamanaşımı sadece dava konusu edilen bölüm için kesilmekteydi. Islah tarihinde ıslah bakiye alacak zamanaşımına uğrayabiliyordu.
2)Islah ile arttırılan kısım için, temerrüt ıslah tarihinde oluşmakta, faize ıslah tarihinden itibaren hükmedilmekteydi.
3)Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, bu haklardan zımnen feragat edilmesi sonucunu doğruyordu.
Bu uygulamanın hak arama özgürlüğünü kısıtladığı dikkate alınarak yeni bir düzenlemeye gidilmiştir. Ancak yeni düzenleme de beraberinde bir takım belirsizlikleri getirmiştir. Bunlardan en önemlisi; belirsiz alacak davasının şartı olan;
-Alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi[38] veya
-Bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur.
Bunun yanında, kısmi davanın açılamayacağı halleri ortaya koyan
-Talep konusunun miktarının tartışmasız veya
-Açıkça belirli olması
şartları ile neyin kast edildiğidir.
Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkının kullanıldığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleyen hüküm alma hakkı davacıya tanınmalıdır. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir. Böylece uygulamada manevi tazminat davalarının “belirsiz alacağın tespiti” veya kısaca “tespit” davası şeklinde açılması söz konusu olacaktır. Fakat bu durumda dahi, tespit edilmesi istenen miktarın dava dilekçesinde gösterilmesi gerektiği ifade edilmektedir. O zaman da tespiti istenen şeyin tespitinin davacıdan yapılmasının istenmesi gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır ki bu da tespit davasının amacı ile bağdaşmamaktadır.
Mevcut düzenlemeye göre tespit davası sonunda talep edilen miktar, hüküm altına alınacak miktarın altında ise, hakim tüm alacağı tespit ettikten sonra, taleple bağlı olarak tespiti istenen miktara hükmedecektir.
O halde, manevi tazminat gibi bölünemeyen talepler dışındaki, bölünebilir alacak davalarında, tespiti istenenden fazla olan kısmı, ek dava açarak talep edebilmek için -belirsiz alacak veya tespit davası tam dava niteliğine sokulduğundan- başlangıçta kısmi dava açılması gerekecek, bu da usul ekonomisine aykırı olacaktır.
Şartları oluşmadan, doğrudan belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava açılması durumunda ise, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. HMK m 114/h uyarınca, “hukuki yarar” dava şartıdır. HMK m 115/2 de mahkemenin, dava şartı noksanlığını tespit ederse, davanın usulden reddine karar vereceği; ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre vereceği; bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedeceği belirtilmiştir. Hukuki yarar yokluğu belirli bir süre verilerek giderilemeyeceğinden, Türk hukukunu resen uygulayacak hakim (HMK m 33) tarafından davanın usulden reddi söz konusu olabilecektir. Ayrıca, tasarruf ilkesi (HMK m 24) taleple bağlılık ilkesi (HMK m 26) ve taraflarca getirilme ilkesi (HMK m 25) gereği, hakimin belirsiz alacak ya da tespit davasına veya kısmi davaya tam eda davası olarak devam etmesi veya bunu davacıya hatırlatması mümkün değildir. Çünkü, tam eda davasında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulamamaktadır. Bir başka anlatımla fazlaya ilişkin hak sonradan dava konusu yapılamamaktadır. Fazlaya ilişkin hak tutarının yüksek olduğu durumlarda belirsiz alacak, tespit davasının veya kısmi davanın reddi, zamanaşımının dolmadığı durumlarda davacının daha lehine olabilir.
O nedenle, belirsiz alacak, tespit davalarında veya kısmi davalarda, dava şartının oluşmadığı (hukuki yararın bulunmadığı) kanaatine varılması durumunda, çoğun içinde azın da varlığından hareketle dilekçede belirtilen miktar üzerinden hüküm kurulması doğru olmaz. Dilekçede belirtilen ve harcı ödenen miktar üzerinden hüküm almada, davacının menfaati olmayabilir. Çünkü, kısmi dava şatlarının oluşmadığı durumlarda, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması, ek dava açılması imkanı sağlamamaktadır. Aksi halde, kısmi dava açma şartları bulunmazken, bu davanın açılması sonucunu yaratacak şekilde uygulama yapılmış olmakta, Kanunla yaratılan ayrım ortadan kaldırılmaktadır. Ek dava ile talepte bulunulamayacağına göre, davanın başında düşük olarak gösterilen değer üzerinden hüküm kurulması davacının aleyhine olacaktır.
Davanın tümden reddini engellemek için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, öncelikle alacağın belirsiz olduğu iddia edilmeli tespiti veya tahsili; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kısmi dava olarak kabul edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise başlangıçta belirtilen alacak üzerinden karar verilmesinin talep edilmesi durumunda da sonuç değişmez. Bu durumda, belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava açılmasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle mümkün olmadığı kabul edildiğinde, dava konusu yapılan miktara hükmedilecek, ancak bu sefer bakiye alacağın istenmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü dava tam eda davası niteliğine bürünmüş olacaktır.
Peki ne yapılabilir?
1)Öncelikle, HMK m 107/1-2 ve m 109/2 hükümlerinin hak arama özgürlüğünü engellediği dikkate alınarak, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulması, bu maddelerin iptali için mücadele başlatılması gerekir. Çünkü;
a)Bir hukuk devletinde her uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümlerinin çok açık ve belirli bir şekilde düzenlenmesi gerekir.
b)Ayrıca, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi veya talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olmasını dava tarihinde öğrenmesi mümkün olmayan davacının belirli bir yönde dava açmanın olumsuz sonuçlarına (yargılama giderleri, zamanaşımı vs) katlanmak zorunda bırakılması hukuki güvenlik ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
c)Hakimin taktirine göre hükmedilecek miktarın belirleneceği davalarda (özellikle manevi tazminat davaları ve BK m 42-43-44-26/2-39/1 maddelerinin uygulandığı davalarda) alacağın tam ve kesin olarak belirlenmesi hakim kararı ile mümkündür. Bu tür belirsiz alacak veya tespit davalarında hakim kararının olmadığı bir aşamada talebin netleştirilmesi zorunluluğu getirilmesi hak arama özgürlüğü ile bağdaşmamaktadır.
d)Yargılama devam ederken, alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak ne olacağı veya belirleneceği konusunda davacı veya vekilini, hakimle temas haline geçmeye yönlendiren düzenleme, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesine de aykırıdır.
e)Aynı hukuki ilişkiden doğan dava konusu taleplerden bazılarının belirli, bazılarının belirsiz, bazılarının da kısmi davaya konu olabilecek nitelikte bulunması durumunda, bunların ayrılarak açılması da usul ekonomisi (davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması) ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
2)Manevi tazminat, belirsiz alacak niteliğinde olduğundan ve bu alacak hakimin kararı ile netleştiğinden, manevi tazminat davalarında alacağın tespiti istenebilmelidir. Tespiti istenen alacağın hükümden önce belirtilmesinin zorunlu tutulması ihtimaline karşı, bu alacak en yüksek seviyede talep edilmelidir.
3)Belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava olarak bakılamayacak bir davanın açılması ve bu davanın reddi üzerine yargılama giderlerinden sorumlu olmamak ve davanın reddini engellemek için tek çare, “öncelikle alacağın belirsiz olduğu iddia edilerek alacağın tespiti veya tahsili; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kısmi dava olarak kabul edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise başlangıçta belirtilen alacak üzerinden karar verilmesi” şeklinde terditli olarak talepte bulunurken, alacağı gerçeğe yakın olarak göstermektir.
NASIL BİR DÜZENLEME YAPILMALIYDI?
Haklı olunduğuna inanıldığı halde, gerek usule ilişkin gerekse esasta öngörülemeyen nedenlerle alacağın tam ve kesin belirlenmesi her zaman mümkün olmamaktadır. Özellikle karşı tarafın alacağın bir kısmına veya tamamına karşı çıkarak çekişme yarattığı hallerde, davacının alacağını netleştirmede zorlanması söz konusudur. Örneğin, ispata elverişli belgelerin olmayışı, yetersizliği, kaybolması, özellikle, tanık dinletme şartlarının bulunup bulunmadığının, tanıkların olayı tam ve doğru olarak izah edip edemeyeceğinin, karşı tarafın tanıklarının beyanlarının ne olacağının, hakimin tanık ve bilirkişi beyanlarına ne şekilde itibar edeceğinin vs. başlangıçta belirlenmesi mümkün olmamaktadır. Çekişmeli alacağını netleştiremeyen davacının önündeki engellerin kaldırılması gerekmektedir. Bu engel kaldırılırken tarafları sulhe teşvik edecek düzenleme yapılmalıdır.
Kanımca “kısmi dava” ;“belirsiz alacak davası”; “tespit davası” ; “belirsiz alacak ve tespit davası” ayrımlarına gerek kalmaksızın daha basit bir düzenleme yapılarak hak arama özgürlüğünün önündeki engellerin kaldırılması mümkündü.
-“Davacı, alacağının en az miktarını belirtmek kaydıyla tamamının tahsilini mahkemeden talep edebilir”
şeklindeki basit düzenleme ile bu sağlanabilirdi. Davacı tüm alacağının belirlenerek hüküm altına alınmasını talep ettiğinden, taleple bağlılık ilkesinin ihlali söz konusu olmaz.
Burada devletin harç kaybına uğrayacağı, görevli mahkemenin belirlenmesi için gerçek değerin gösterilmesi gerektiği ve avukatın da karşı vekil ücretinden mahrum kalacağı, mahkemenin yargılama giderlerine hükmedebilmesi ve hükme karşı kanun yollarına başvuru için talep sonucunun kesin olarak belirtilmesinin gerektiği iddiaları ileri sürülebilir. Ancak bu görüşlere katılmıyorum. Çünkü, başlangıçta peşin ve gösterilen en az miktar üzerinden nispi harç alınacağı gibi, bakiye alacak için nispi harcın da haksız çıkandan hükmün verilmesinden sonra talep edilmesi söz konusu olacaktır. O nedenle, bir harç kaybı söz konusu olmadığı gibi, harcın fazla ödenmesi nedeniyle iadesinin gündeme gelmesi de en aza indirilecek, bu yargılama gideri bakımından adaletli bir çözüm bulunmuş olacaktır. Sadece başlangıçta belirtilen en az değer ile gerçek alacak arasındaki fark doğması ihtimali bakımından nispi harcın ¼ ünün alınmaması, yargı organının uyuşmazlığı en kısa sürede çözmekle görev ve yetkili olması nedeniyle, bir kayıp niteliğinde görülmemelidir.
Dava konusunun değerinin dava dilekçesinde yer alması zorunluluğu HMK’da öngörülmemiştir. Bu zorunluluk Harçlar Kanunu m 16 ve 30 hükümlerinden kaynaklanmaktadır. HMK m 2 gereği, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarda asliye hukuk mahkemeleri görevli olduğundan bu konuda (görev konusunda) da bir olumsuzluk yaşanmayacaktır.
Yine yargılama gideri ile kanun yolunun, dava dilekçesinde gösterilen en az değer ve davacının tespit edilen alacağı ile davalının kabul ettiği tutar dikkate alınarak belirlenmesi mümkündür.
Bu tip davalarda (TAHSİL DAVALARINDA) karşı vekil ücreti ve yargılama giderleri bakımından bir sorun olmayacaktır. Ayrıca tarafların uzlaşmaya teşvik edilmesi söz konusudur. Alacağın miktarı borçlunun savunmaları ile netleştiğine göre, dava dilekçesindeki iddiaları ve en az değeri dikkate alarak ne kadar borcu olup olmadığını bilecek borçlunun savunmasına göre yargılama gideri ve vekil ücreti belirlenecektir. Şöyle ki, “alacağın tahsili” (kısaca “tahsil”) davasında, en geç ön inceleme sırasında düzenlenecek tutanakta (HMK m 140), davalının ödemeyi kabul ettiği tutar dikkate alınarak belirleme yapılacaktır. Kabul, hüküm altına alınan alacağın sadece bir kısmına ilişkin ise yargılama giderlerine mahkumiyet, ona göre belirlenir. Davalı, davanın açılmasına kendi hal ve davranışıyla sebebiyet vermemiş ise, yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilmez
(HMK m 312).
Konuyu somut bir örnekle açıklayalım. Tahsil davasında, davacı en az dava değerinin 50.000-TL olduğunu bildirmiş;
A)Davalı, dava açılmasına kendi hal ve davranışıyla neden olmamışsa;
a)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 60.000-TL; davalı vekili lehine de 40.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri de 6/10 davacı ve 4/10 davalı olacak şekilde taraflar arasında paylaştırılacaktır.
b)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; yargılama sonunda da borcun 40.000-TL olduğu anlaşıldığında, davalı vekili lehine 40.000-TL üzerinden nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir. Davacı vekiline ücret taktir edilmeyecektir.
Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
c)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş, mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Davalı vekiline vekalet ücreti taktir edilmeyecektir.
Yargılama giderleri davalı üzerinde kalacaktır.
d)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş ve haklı çıkmışsa, davalı vekili lehine davacının dava dilekçesinde belirttiği en az değer üzerinden nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
B)Alacağın tespit ve tahsili davasında, davalı, dava açılmasına kendi hal ve davranışıyla neden olmuşsa;
a)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
b)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; yargılama sonunda da borcun 40.000-TL olduğu anlaşıldığında, davacı vekili lehine 40.000-TL üzerinden nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
c)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş, mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
d)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş ve haklı çıkmışsa, davalı vekili lehine davacının dava dilekçesinde belirttiği en az değer üzerinden nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
Davanın başında belirtilen en az değerin, vekalet ücreti yönünden, sadece davanın tümden reddi halinde, red vekalet ücretinin belirlenmesi için dikkate alınması söz konusudur.
Yukarıdaki tüm seçeneklerde kanun yolu sınırı, tahsiline karar verilen alacağın miktarına göre belirlenecektir (HMK m 341/4 m 362/2). Davanın tümden reddi üzerine, davacının dilekçesinde belirttiği en az alacak tutarı kanun yolunda dikkate alınacaktır.
Burada en az dava değerinin davacı için bağlayıcı olmadığına dikkat edilmelidir. Davacının daha az harç ve davanın tümden reddi halinde de red vekalet ücreti ödemek için dava değerini düşük göstereceği ileri sürülebilir. Ancak burada kısmi bir davanın, dolayısıyla davacının alacağının bir kısmını talep etmesinin mümkün olmadığı dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla alacağının tamamını talep eden davacının, bu değerin çok altında belirleme yapması mümkün değildir. Davacı alacağını belirleyebildiği kadar gerçeğe en yakın tutarda talep edecektir. Davacının alacak miktarını, iddiasına göre çok düşük belirlemesi, dürüstlük kuralına aykırı olacağından, mahkemece resen belirlenen tutar dikkate alınabilir. Esasen bu durum davanın tümden reddi hali için söz konusudur. Kısmen veya tamamen kabul halinde, belirlenen alacak dikkate alınacaktır.
Av. Nezih SÜTÇÜ
MsXLabs.org
Sponsorlu Bağlantılar
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdiği en önemli yenilik, belirsiz alacağın tespiti davasıdır. Alacak davalarında dava dilekçesini hazırlama aşamasında, davanın nasıl açılması gerektiği konusunda tartışma yaşamaktayız. Ayrıca daha önce açılan davalarda müvekkillerin hakkını en iyi şekilde koruyabilmek için ıslah ile davayı değiştirip değiştirmeyeceğimizi tespit etmemiz gerekmektedir. O nedenle her alacak davasında öneme sahip bu konuyu tartışacağız.
6100 sayılı HMK;
1- m 106 da “Tespit Davası”;
2- m 107 de “Belirsiz Alacak ve Tespit Davası”;
3- m 109 da da “Kısmi Dava”
düzenlenmiştir. Bu davaların birbirleri ile ilişkisinin ve çıkabilecek sorunların en aza indirilmesi için nasıl bir düzenleme yapılması gerektiğinin belirlenmesi bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.
1-TESPİT DAVASI (HMK m 106)
HMK m 106 metni üzerinden irdeleme yapalım.
“(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir”.
Madde metnine göre tespit davasının konusu hukuki ilişkilerdir. Bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti ile bu belgede gösterilen hukuki ilişkinin var olup olmadığı tespit edilmektedir.
“(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.”
Eda davası açılmaksızın taraflar arasında bir sözleşmenin olup olmadığının veya sözleşmenin içeriğinin tespitinde taraflardan birinin menfaati olabilir. Örneğin, tarafların ortak kullanımında olan bir malın mülkiyetinin kime ait olduğunun; kira ilişkisinin ne zaman bittiğinin; sözleşmedeki şartın haksız şart niteliğinde olup olmadığının; belli bir faaliyetin rekabet yasağı oluşturup oluşturmadığının; işçinin hastalığının işini görmesi bakımından tehlikeli olup olmadığının vs. tespitinde hukuki yarar vardır. Bu şekilde tespit davası ile taraflar arasındaki hukuki belirsizlik giderilmekte ve hukuki barış sağlanmaktadır.
Tespit davası kanunda açıkça öngörülmüş olabilir. Örneğin İİK m 72 deki menfi tespit davası; HMK m 107/3 deki “belirsiz alacağın tespiti”; 506 sayılı SSK Kanunu m 79 “hizmet tespiti” davası böyledir.
Kanunda öngörülenler dışında hukuken korunmaya değer güncel menfaat bulunması şartı vardır. Kural olarak eda davasının açılmasının mümkün olduğu hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde şu üç şartın birlikte varlığı gerekir;
a)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı,
b)Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte olmalı,
c)Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit hükmü bu tehlikeyi kaldırmaya elverişli olmalıdır.
Buna göre satış parasının yarısının kendisine ait olduğunun[8]; bedel karşılığı eser sözleşmesinin feshinin haksız olduğunun[9]; hizmet akdinin haksız feshedildiğinin[10]; adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunun; kamulaştırmasız elkoyma tarihinin; arsa sahibinin kendisine kalacak bağımsız bölümleri tespitinde hukuki yarar yoktur. Bu talepler taraflar arasındaki eda davasında dikkate alınacaktır.
Somut bir olay veya uyuşmazlık olmaksızın soyut hukuki sorunların tespit davasına konu edilmesi de mümkün değildir. Örneğin, hiçbir somut uyuşmazlık olmaksızın, Devlet demiryollarının eşya taşımaya dair genel bir yükümlülüğünün olup olmadığının tespiti istenemez.
“(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.”
Maddi vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna başvurulması gerekir (Gerekçe). Örneğin trafik kazasına karışan araçtaki hasarın, yapılan inşaatın seviyesinin, tespiti vs. tespit davasına konu olmazlar.
Tespit davası sonucu verilen hükümler, eda hükmü içermediklerinden, ilamlı takibe konulamazlar. Hüküm fıkrasının yargılama giderlerine ilişkin bölümü ise, eda niteliğinde olduğundan ilamlı takibe konu yapılabilir.
Tespit davalarında harç ve yargılama giderlerinin ne olacağı konusunda açık bir yasal düzenleme yapılması gerekmektedir. Yargıtay bazı kararlarında tespit davasının maktu harca tabi olduğunu belirtmekteyken, bazı kararlarında eda davasının öncüsü niteliğinde olması nedeniyle nispi harca tabi kılmaktadır.
Müspet tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilir (TBK m 154/2) (BK m 133/2). Menfi tespit davası açılmasının zamanaşımını kesip kesmediği tartışmalıdır.[19]Kanımızca, menfi tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilmez. Çünkü, borçlunun borcu ikrar niteliğindeki davranışlarının zamanaşımını kesmesi söz konusudur, inkar niteliğindeki davranışlarının değil ! (TBK m 154/1 ve BK m 133/1). Ancak, menfi tespit davasına alacaklının karşı koyması üzerine, TBK m 154/2 (BK m 133/2) uyarınca defi yoluyla mahkemeye başvurulması söz konusu olduğundan zamanaşımı bu başvuru tarihi itibarıyla kesilir.
2-BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI (HMK m 107)
HMK m 107 dikkate alınarak açıklama yapılacaktır.
“(1)Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”
Yukarıdaki hükümde en büyük tartışma konusu, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur. Maddenin gerekçesinde, belirsiz alacak davasına somut örnek verilmemiştir. Ancak gerekçede, “özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur” denilmektedir.
Buna göre, hakimin taktir hakkının olduğu manevi tazminat taleplerinin (TBK m 56) (BK m 47) belirsiz alacak davası yoluyla ileri sürülebileceği sonucuna varılmaktadır. Bu arada, Yüksek Mahkeme kararlarına göre manevi tazminat talebinin bölünmesi mümkün değildir. Burada manevi tazminat talebi bölünmemekte, aslında manevi tazminatın tamamının tespiti ile tahsili talep edilmektedir.
Bunun yanında, zararın miktarının tam olarak tespit edilemediği hallerde hakimin bunu hakkaniyete uygun belirleyeceğine TBK m 50/2 (BK m 42/2); tazminatın kapsamını, ödenme biçimini hakimin belirleyeceğine (TBK m 51) (BK m 43); hakkaniyet gereği hakimin tazminatı indirebileceğine (TBK m 52/2) (BK m 44/2) dair hükümler dikkate alındığında, haksız fiil tazminatı ile ilgili davaların belirsiz alacak davası şeklinde açılabileceği sonucuna varmaktayız. TBK m 114/2 (BK m 98/2) uyarınca haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacaktır.
Ayrıca, haksız rekabet nedeniyle tazminat davasının (TTK m 58); patent haklarının; markaların; endüstriyel tasarımların korunmasında yoksun kalınan kazancın; Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre tazminatın, belirsiz alacak davası yoluyla talep edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir.
Aile hukuku ile ilgili davaların bir çoğu da belirsiz alacak davasına konu olabilir. Örneğin, boşanmada maddi tazminat (TMK m 174/1); ailenin geçimi için eşlerden her birinin yapacağı parasal katkı (TMK m 196), katılma alacağı ve değer artış payı (TMK m 239) vs davaları belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır.
Miras hukukuyla ilgili davalarda (örneğin tenkis davası=TMK m 569 vd) belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır. Mahkemece murisin ölüm tarihi itibarı ile terekesi ve yaptığı tasarruflar, borçlar vs.. belirlenip tenkisi lazım değer ancak keşif, hesap ve rapor sonucunda ortaya çıkacaktır.
İşçi alacakları belirsiz alacak davası yoluyla talep edilebilir mi? Alacak miktarı hakkında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmasının, talep sonucunun belirlenemez olduğu anlamına gelmediği ifade edilmektedir. Bir başka anlatımla her davada karşı tarafın iddia, savunma, ispat ve delillerinin durumuna göre davacının davayı kaybetmesi ya da istediğini elde edememesi ihtimali vardır. Bu ihtimal, alacağın belirsiz olduğu anlamına gelmemektedir. O nedenle de, kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklar için belirsiz alacak veya kısmi dava açılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.
Yukarıdaki görüşe katılmıyorum. Hak arama özgürlüğü lehine yorum yapılarak sonuca varılmalıdır. Karşı tarafın savunmaları veya kendi delillerinin ispat gücünün zayıflığı nedeniyle alacak miktarını tam ve kesin olarak belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası açabilmelidir. Alacağın tam ve kesin belirliliği, brüt yerine netleştirilmiş tutarının dikkate alınması sonucunu doğurur. Bu da karşı tarafın savunmaları ve delilleri ile netleşir. Özellikle, ücretin asgari olarak gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat gerçekte daha yüksek olduğu durumlarda, ücret ve buna bağlı haklar bakımından alacağın belirli olduğu iddia edilemez. Ayrıca kayıt dışı çalışma olgusu vardır. Kadı ki iş davaları hesap bilirkişisine gönderilmeden karara bağlanamamaktadır. Bilirkişiye gönderilmeden karar verilemeyen dosyadaki alacağı belirli saymak hak arama özgürlüğü ile bağdaşmaz.
“(2)Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”
Alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olmasından bahsedildiğinden, bu husus, genelde bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşacaktır.
Maddenin 1. fıkrasında, “asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle” ve bu fıkrasında da “davanın başında belirtmiş olduğu talebini” ifadeleri geçtiğinden, belirsiz alacak davası açılırken miktar gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Tahkikatın sonuna kadar talep sonucu ıslah yoluna başvurulmaksızın arttırılabilecektir. Talep sonucu bir kez arttırıldıktan sonra, yeniden arttırılamaz. Bu durumda, ancak ıslah yoluna başvurularak artırım mümkündür.
Doktrinde, tahkikatın sonuna kadar talep arttırılmazsa, dava dilekçesinde belirtilen değerin dikkate alınacağı ifade edilmektedir.
Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkını kullandığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, bu durumlarda alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleme yetkisi hakime verilmelidir. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir. Eğer dava sırasında manevi tazminatın belirlenmesi isteniyorsa, bu tazminatın “belirsiz alacak” yerine “tespit” davası şeklinde açılması daha yerinde olacaktır.
“(3)Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”
Kısmi eda davası ile ne kast edildiği de tartışmalıdır. Buradaki kısmi eda davasının, birinci fıkra ile beraber değerlendirme yapılarak, belirsiz alacak davasındaki kısmi eda olduğu ifade edilmektedir.
Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması halinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek durumundadır (Gerekçeden).
Gerek belirsiz alacak davası gerekse tespit davası açılması ile alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmiş olacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde, belirsiz alacak davalarının kısmi davalardan temel farkları şunlardır:
a-Zamanaşımı süresi sadece dava konusu edilen alacak tutarı için değil dava tarihi itibarı ile belirlenemeyen tüm alacak tutarı için kesilmiş olacaktır.
b-Yargılama sırasında oluşacak duruma göre talep sonucu, ıslaha ya da karşı tarafın muvafakatine gerek olmaksızın arttırılabilecektir.
c-Faiz sadece dava konusu edilen tutar için değil yapılan inceleme neticesinde hesaplanan tutar için de dava tarihinden itibaren hesaplanacaktır. Önceden temerrüdün varlığı halinde, temerrüt tarihinden itibaren faizin işlemesi mümkündür.
3-KISMİ DAVA (HMK m 109)
HMK m 109:
“(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.”
Alacak, özellikle de para alacağı davalarında talep konusu bölünebilir nitelikte olmaktadır. Manevi tazminat talebinin bölünmezliği kabul edildiğinden, manevi tazminat davasının kısmi olarak açılması mümkün görülmemektedir.
“(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”
HMK m 24/2 de, kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimsenin kendi lehine olan davayı açmayaveya hakkını talep etmeye zorlanamayacağı ifade edilmektedir. Kanunda açıkça talep konusunun tamamının istenebileceği haller belirtilerek, kısmi dava sınırlandırılmıştır.
Talep konusunun miktarının tartışmasız veya açıkça belirli olması ile neyin kast edildiği de anlaşılmamaktadır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması gerekirken, kısmi dava için, alacak miktarı tartışmasız VEYA açıkça belirli olmamalıdır. Alacak miktarını davalı kabul etmiyorsa, bir başka anlatımla alacak tartışmalı hale geliyorsa ve açıkça da belirli değilse, kısmi dava açılması söz konusu olabilecektir. Alacak tartışmalı olmakla beraber, açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacaktır. Kanımızca tartışmalı alacak içinde “belirsizliği” de barındığından, ayrıca “açıkça belirsizlik” unsurunun aranmasına gerek yoktur.
Buna göre kısmi dava, belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlıdır. Bir başka anlatımla her belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olduğu halde kısmi dava da açılabilir. Çünkü uyuşmazlık yargıya taşındığı için alacak tartışmalı haldedir. Tam ve kesin olarak belirlenemeyen alacak, açıkça da belirlenmemiş sayılır. Fakat aradaki ayrımın teoride bu şekilde çizilmesine rağmen pratikte bu kadar kolay olmayacağı düşüncesindeyim.
“(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”
Daha önceden doktrinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının o haktan zımnen feragat anlamına geleceğine dair Yüksek Mahkeme kararları eleştirilmekteydi. Bu eleştiriler dikkate alınarak söz konusu hükmün getirildiği anlaşılmaktadır.
KANUN YÜRÜRLÜĞE GİRMEDEN ÖNCE AÇILAN DAVALAR
HMK’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 448. maddesinde; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denilmektedir.
Usul hükümleri, kazanılmış hakların söz konusu bulunduğu durumlar ayrık olmak üzere, geçmiş olayları da kapsamı içine alır (HUMK m 578).
Buna göre daha önce açılmış tam eda veya kısmi davaların akıbetinin ne olacağına değinmek gerekir. Tam davaların, şartları varsa ıslah ile belirsiz alacak, tespit veya kısmi davaya çevrilmesi olanağı vardır. Buna göre tam eda davası; alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması durumunda, belirsiz alacak veya tespit davasına; alacak miktarının tartışmasız VEYA açıkça belirli olmaması durumunda da kısmi davaya ıslah edilebilir.
Manevi tazminat davaları da ıslah ile tespit veya belirsiz alacak davasına çevrilebilir.
Daha önce açılmış kısmi davanın, belirsiz alacak veya tespit davasına dönüştürülebilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı aşamada olunması gerekir.
Kısmi davalar bakımından riske girmek istemeyen alacaklının, kısmi davaya devam etmesi en uygunudur. Çünkü, davanın belirsiz alacak davası niteliğinde sayılıp sayılmayacağını kesin olarak bilememektedir. Kanun yürürlüğe girmeden önce açılmış kısmi davanın, HMK m 109/2 deki şartları taşımaması nedeniyle tam eda davası sayılması mümkün değildir. Çünkü, bu durumda, kazanılmış hakları ihlali söz konusu olur.
DEĞERLENDİRME VE ÇÖZÜM ÖNERİSİ
HMK’da yapılan düzenlemenin en önemli nedeni, yüksek yargı kararları ile hak arama özgürlüğü aleyhine yorum yapılmasıydı. Bunlar şöyledir;
1)Kısmi davada, zamanaşımı sadece dava konusu edilen bölüm için kesilmekteydi. Islah tarihinde ıslah bakiye alacak zamanaşımına uğrayabiliyordu.
2)Islah ile arttırılan kısım için, temerrüt ıslah tarihinde oluşmakta, faize ıslah tarihinden itibaren hükmedilmekteydi.
3)Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, bu haklardan zımnen feragat edilmesi sonucunu doğruyordu.
Bu uygulamanın hak arama özgürlüğünü kısıtladığı dikkate alınarak yeni bir düzenlemeye gidilmiştir. Ancak yeni düzenleme de beraberinde bir takım belirsizlikleri getirmiştir. Bunlardan en önemlisi; belirsiz alacak davasının şartı olan;
-Alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi[38] veya
-Bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur.
Bunun yanında, kısmi davanın açılamayacağı halleri ortaya koyan
-Talep konusunun miktarının tartışmasız veya
-Açıkça belirli olması
şartları ile neyin kast edildiğidir.
Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkının kullanıldığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleyen hüküm alma hakkı davacıya tanınmalıdır. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir. Böylece uygulamada manevi tazminat davalarının “belirsiz alacağın tespiti” veya kısaca “tespit” davası şeklinde açılması söz konusu olacaktır. Fakat bu durumda dahi, tespit edilmesi istenen miktarın dava dilekçesinde gösterilmesi gerektiği ifade edilmektedir. O zaman da tespiti istenen şeyin tespitinin davacıdan yapılmasının istenmesi gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır ki bu da tespit davasının amacı ile bağdaşmamaktadır.
Mevcut düzenlemeye göre tespit davası sonunda talep edilen miktar, hüküm altına alınacak miktarın altında ise, hakim tüm alacağı tespit ettikten sonra, taleple bağlı olarak tespiti istenen miktara hükmedecektir.
O halde, manevi tazminat gibi bölünemeyen talepler dışındaki, bölünebilir alacak davalarında, tespiti istenenden fazla olan kısmı, ek dava açarak talep edebilmek için -belirsiz alacak veya tespit davası tam dava niteliğine sokulduğundan- başlangıçta kısmi dava açılması gerekecek, bu da usul ekonomisine aykırı olacaktır.
Şartları oluşmadan, doğrudan belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava açılması durumunda ise, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. HMK m 114/h uyarınca, “hukuki yarar” dava şartıdır. HMK m 115/2 de mahkemenin, dava şartı noksanlığını tespit ederse, davanın usulden reddine karar vereceği; ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre vereceği; bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedeceği belirtilmiştir. Hukuki yarar yokluğu belirli bir süre verilerek giderilemeyeceğinden, Türk hukukunu resen uygulayacak hakim (HMK m 33) tarafından davanın usulden reddi söz konusu olabilecektir. Ayrıca, tasarruf ilkesi (HMK m 24) taleple bağlılık ilkesi (HMK m 26) ve taraflarca getirilme ilkesi (HMK m 25) gereği, hakimin belirsiz alacak ya da tespit davasına veya kısmi davaya tam eda davası olarak devam etmesi veya bunu davacıya hatırlatması mümkün değildir. Çünkü, tam eda davasında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulamamaktadır. Bir başka anlatımla fazlaya ilişkin hak sonradan dava konusu yapılamamaktadır. Fazlaya ilişkin hak tutarının yüksek olduğu durumlarda belirsiz alacak, tespit davasının veya kısmi davanın reddi, zamanaşımının dolmadığı durumlarda davacının daha lehine olabilir.
O nedenle, belirsiz alacak, tespit davalarında veya kısmi davalarda, dava şartının oluşmadığı (hukuki yararın bulunmadığı) kanaatine varılması durumunda, çoğun içinde azın da varlığından hareketle dilekçede belirtilen miktar üzerinden hüküm kurulması doğru olmaz. Dilekçede belirtilen ve harcı ödenen miktar üzerinden hüküm almada, davacının menfaati olmayabilir. Çünkü, kısmi dava şatlarının oluşmadığı durumlarda, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması, ek dava açılması imkanı sağlamamaktadır. Aksi halde, kısmi dava açma şartları bulunmazken, bu davanın açılması sonucunu yaratacak şekilde uygulama yapılmış olmakta, Kanunla yaratılan ayrım ortadan kaldırılmaktadır. Ek dava ile talepte bulunulamayacağına göre, davanın başında düşük olarak gösterilen değer üzerinden hüküm kurulması davacının aleyhine olacaktır.
Davanın tümden reddini engellemek için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, öncelikle alacağın belirsiz olduğu iddia edilmeli tespiti veya tahsili; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kısmi dava olarak kabul edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise başlangıçta belirtilen alacak üzerinden karar verilmesinin talep edilmesi durumunda da sonuç değişmez. Bu durumda, belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava açılmasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle mümkün olmadığı kabul edildiğinde, dava konusu yapılan miktara hükmedilecek, ancak bu sefer bakiye alacağın istenmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü dava tam eda davası niteliğine bürünmüş olacaktır.
Peki ne yapılabilir?
1)Öncelikle, HMK m 107/1-2 ve m 109/2 hükümlerinin hak arama özgürlüğünü engellediği dikkate alınarak, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulması, bu maddelerin iptali için mücadele başlatılması gerekir. Çünkü;
a)Bir hukuk devletinde her uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümlerinin çok açık ve belirli bir şekilde düzenlenmesi gerekir.
b)Ayrıca, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi veya talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olmasını dava tarihinde öğrenmesi mümkün olmayan davacının belirli bir yönde dava açmanın olumsuz sonuçlarına (yargılama giderleri, zamanaşımı vs) katlanmak zorunda bırakılması hukuki güvenlik ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
c)Hakimin taktirine göre hükmedilecek miktarın belirleneceği davalarda (özellikle manevi tazminat davaları ve BK m 42-43-44-26/2-39/1 maddelerinin uygulandığı davalarda) alacağın tam ve kesin olarak belirlenmesi hakim kararı ile mümkündür. Bu tür belirsiz alacak veya tespit davalarında hakim kararının olmadığı bir aşamada talebin netleştirilmesi zorunluluğu getirilmesi hak arama özgürlüğü ile bağdaşmamaktadır.
d)Yargılama devam ederken, alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak ne olacağı veya belirleneceği konusunda davacı veya vekilini, hakimle temas haline geçmeye yönlendiren düzenleme, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesine de aykırıdır.
e)Aynı hukuki ilişkiden doğan dava konusu taleplerden bazılarının belirli, bazılarının belirsiz, bazılarının da kısmi davaya konu olabilecek nitelikte bulunması durumunda, bunların ayrılarak açılması da usul ekonomisi (davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması) ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
2)Manevi tazminat, belirsiz alacak niteliğinde olduğundan ve bu alacak hakimin kararı ile netleştiğinden, manevi tazminat davalarında alacağın tespiti istenebilmelidir. Tespiti istenen alacağın hükümden önce belirtilmesinin zorunlu tutulması ihtimaline karşı, bu alacak en yüksek seviyede talep edilmelidir.
3)Belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava olarak bakılamayacak bir davanın açılması ve bu davanın reddi üzerine yargılama giderlerinden sorumlu olmamak ve davanın reddini engellemek için tek çare, “öncelikle alacağın belirsiz olduğu iddia edilerek alacağın tespiti veya tahsili; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kısmi dava olarak kabul edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise başlangıçta belirtilen alacak üzerinden karar verilmesi” şeklinde terditli olarak talepte bulunurken, alacağı gerçeğe yakın olarak göstermektir.
NASIL BİR DÜZENLEME YAPILMALIYDI?
Haklı olunduğuna inanıldığı halde, gerek usule ilişkin gerekse esasta öngörülemeyen nedenlerle alacağın tam ve kesin belirlenmesi her zaman mümkün olmamaktadır. Özellikle karşı tarafın alacağın bir kısmına veya tamamına karşı çıkarak çekişme yarattığı hallerde, davacının alacağını netleştirmede zorlanması söz konusudur. Örneğin, ispata elverişli belgelerin olmayışı, yetersizliği, kaybolması, özellikle, tanık dinletme şartlarının bulunup bulunmadığının, tanıkların olayı tam ve doğru olarak izah edip edemeyeceğinin, karşı tarafın tanıklarının beyanlarının ne olacağının, hakimin tanık ve bilirkişi beyanlarına ne şekilde itibar edeceğinin vs. başlangıçta belirlenmesi mümkün olmamaktadır. Çekişmeli alacağını netleştiremeyen davacının önündeki engellerin kaldırılması gerekmektedir. Bu engel kaldırılırken tarafları sulhe teşvik edecek düzenleme yapılmalıdır.
Kanımca “kısmi dava” ;“belirsiz alacak davası”; “tespit davası” ; “belirsiz alacak ve tespit davası” ayrımlarına gerek kalmaksızın daha basit bir düzenleme yapılarak hak arama özgürlüğünün önündeki engellerin kaldırılması mümkündü.
-“Davacı, alacağının en az miktarını belirtmek kaydıyla tamamının tahsilini mahkemeden talep edebilir”
şeklindeki basit düzenleme ile bu sağlanabilirdi. Davacı tüm alacağının belirlenerek hüküm altına alınmasını talep ettiğinden, taleple bağlılık ilkesinin ihlali söz konusu olmaz.
Burada devletin harç kaybına uğrayacağı, görevli mahkemenin belirlenmesi için gerçek değerin gösterilmesi gerektiği ve avukatın da karşı vekil ücretinden mahrum kalacağı, mahkemenin yargılama giderlerine hükmedebilmesi ve hükme karşı kanun yollarına başvuru için talep sonucunun kesin olarak belirtilmesinin gerektiği iddiaları ileri sürülebilir. Ancak bu görüşlere katılmıyorum. Çünkü, başlangıçta peşin ve gösterilen en az miktar üzerinden nispi harç alınacağı gibi, bakiye alacak için nispi harcın da haksız çıkandan hükmün verilmesinden sonra talep edilmesi söz konusu olacaktır. O nedenle, bir harç kaybı söz konusu olmadığı gibi, harcın fazla ödenmesi nedeniyle iadesinin gündeme gelmesi de en aza indirilecek, bu yargılama gideri bakımından adaletli bir çözüm bulunmuş olacaktır. Sadece başlangıçta belirtilen en az değer ile gerçek alacak arasındaki fark doğması ihtimali bakımından nispi harcın ¼ ünün alınmaması, yargı organının uyuşmazlığı en kısa sürede çözmekle görev ve yetkili olması nedeniyle, bir kayıp niteliğinde görülmemelidir.
Dava konusunun değerinin dava dilekçesinde yer alması zorunluluğu HMK’da öngörülmemiştir. Bu zorunluluk Harçlar Kanunu m 16 ve 30 hükümlerinden kaynaklanmaktadır. HMK m 2 gereği, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarda asliye hukuk mahkemeleri görevli olduğundan bu konuda (görev konusunda) da bir olumsuzluk yaşanmayacaktır.
Yine yargılama gideri ile kanun yolunun, dava dilekçesinde gösterilen en az değer ve davacının tespit edilen alacağı ile davalının kabul ettiği tutar dikkate alınarak belirlenmesi mümkündür.
Bu tip davalarda (TAHSİL DAVALARINDA) karşı vekil ücreti ve yargılama giderleri bakımından bir sorun olmayacaktır. Ayrıca tarafların uzlaşmaya teşvik edilmesi söz konusudur. Alacağın miktarı borçlunun savunmaları ile netleştiğine göre, dava dilekçesindeki iddiaları ve en az değeri dikkate alarak ne kadar borcu olup olmadığını bilecek borçlunun savunmasına göre yargılama gideri ve vekil ücreti belirlenecektir. Şöyle ki, “alacağın tahsili” (kısaca “tahsil”) davasında, en geç ön inceleme sırasında düzenlenecek tutanakta (HMK m 140), davalının ödemeyi kabul ettiği tutar dikkate alınarak belirleme yapılacaktır. Kabul, hüküm altına alınan alacağın sadece bir kısmına ilişkin ise yargılama giderlerine mahkumiyet, ona göre belirlenir. Davalı, davanın açılmasına kendi hal ve davranışıyla sebebiyet vermemiş ise, yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilmez
(HMK m 312).
Konuyu somut bir örnekle açıklayalım. Tahsil davasında, davacı en az dava değerinin 50.000-TL olduğunu bildirmiş;
A)Davalı, dava açılmasına kendi hal ve davranışıyla neden olmamışsa;
a)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 60.000-TL; davalı vekili lehine de 40.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri de 6/10 davacı ve 4/10 davalı olacak şekilde taraflar arasında paylaştırılacaktır.
b)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; yargılama sonunda da borcun 40.000-TL olduğu anlaşıldığında, davalı vekili lehine 40.000-TL üzerinden nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir. Davacı vekiline ücret taktir edilmeyecektir.
Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
c)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş, mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Davalı vekiline vekalet ücreti taktir edilmeyecektir.
Yargılama giderleri davalı üzerinde kalacaktır.
d)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş ve haklı çıkmışsa, davalı vekili lehine davacının dava dilekçesinde belirttiği en az değer üzerinden nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
B)Alacağın tespit ve tahsili davasında, davalı, dava açılmasına kendi hal ve davranışıyla neden olmuşsa;
a)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
b)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; yargılama sonunda da borcun 40.000-TL olduğu anlaşıldığında, davacı vekili lehine 40.000-TL üzerinden nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
c)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş, mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
d)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş ve haklı çıkmışsa, davalı vekili lehine davacının dava dilekçesinde belirttiği en az değer üzerinden nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
Davanın başında belirtilen en az değerin, vekalet ücreti yönünden, sadece davanın tümden reddi halinde, red vekalet ücretinin belirlenmesi için dikkate alınması söz konusudur.
Yukarıdaki tüm seçeneklerde kanun yolu sınırı, tahsiline karar verilen alacağın miktarına göre belirlenecektir (HMK m 341/4 m 362/2). Davanın tümden reddi üzerine, davacının dilekçesinde belirttiği en az alacak tutarı kanun yolunda dikkate alınacaktır.
Burada en az dava değerinin davacı için bağlayıcı olmadığına dikkat edilmelidir. Davacının daha az harç ve davanın tümden reddi halinde de red vekalet ücreti ödemek için dava değerini düşük göstereceği ileri sürülebilir. Ancak burada kısmi bir davanın, dolayısıyla davacının alacağının bir kısmını talep etmesinin mümkün olmadığı dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla alacağının tamamını talep eden davacının, bu değerin çok altında belirleme yapması mümkün değildir. Davacı alacağını belirleyebildiği kadar gerçeğe en yakın tutarda talep edecektir. Davacının alacak miktarını, iddiasına göre çok düşük belirlemesi, dürüstlük kuralına aykırı olacağından, mahkemece resen belirlenen tutar dikkate alınabilir. Esasen bu durum davanın tümden reddi hali için söz konusudur. Kısmen veya tamamen kabul halinde, belirlenen alacak dikkate alınacaktır.
Av. Nezih SÜTÇÜ
Kaynak: Türk Hukuk sitesi
Son düzenleyen AndThe_BlackSky; 27 Haziran 2013 23:45
Sebep: İçerik Düzenleme
